En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia había admitido como constitución de servidumbre activa la plantación de árboles a menor distancia que la legal, cuando no había mediado reclamación por parte del vecino durante el término exigido para la prescripción (art. 3017), pero a partir de julio de 1970 cambió dicha jurisprudencia al sostener que la transgresión del artículo 2628 puede ser soportada en homenaje a la buena vecindad, pero que de esa complacencia no se puede concluir la pérdida de un derecho expresamente consagrado si no hay un texto legal en ese sentido, siendo además que la existencia de una servidumbre, adquirida por el transcurso del tiempo, le impondría al propietario del fundo sirviente restricciones que conspiran contra el libre y regular ejercicio de la propiedad (SCBA, 7-7-70, Ac. 15.654, AS 1970-11-15).
Al actor le basta con demostrar que se ha configurado la situación prevista en el artículo 2628, como también la titularidad del dominio de los inmuebles (a su favor y del demandado, en este caso en particular puede invocar el interes legítimo acreditando la titularidad y el parentezco con el difunto e invocar la posesión hereditaria por disposicion legal del art 3410 del CC. y con esto su cliente no necesitaría de la intervención judicial para oponer eficazmente frente a terceros su condición de heredero y ejercer los derechos y acciones judiciales que les corresponden como tales. Les basta con acreditar su vínculo familiar con el causante.), sin que la falta de proyecto de pared en el plano respectivo pueda impedirle el ejercicio de la acción otorgada por el Código Civil. Pensar o sostener lo contrario importa tanto como alterar el orden jurídico, dando indebida prioridad a simples disposiciones municipales sobre la ley de fondo, lo que no puede admitirse (art. 31, Const. Nac). Habiendo demostrado el actor que las plantaciones existentes en el fundo lindero le impiden construir una pared de cerco, ello de ninguna manera puede decirse que constituya un abuso de derecho (C2aCC de La Plata, sala III, 21-2-91, "Sierra, Héctor c/Ruiz, Julián s/Acción negatoria", LexisNexis, BA B350880.)
Tratándose de un árbol que por sus características buscará extenderse nuevamente con sus raigambres hacia los sitios de mayor humedad, y consecuentemente el hecho de cercenar las raíces conforme lo autoriza el artículo 2629 del Código Civil, sólo diferirá en el tiempo la reaparición del problema, resulta conveniente su extracción, a fin de evitar la reedición de nuevas contiendas y la previsibilidad de hechos posteriores. La norma del artículo 2628 del Código Civil es de carácter imperativo, ya que niega la posibilidad de "tener" no sólo de "plantar" árboles a una distancia inferior a la reglada. Presume así la existencia de daños que ello ocasiona. No es necesario que los mismos hayan sido plantados -acto voluntario-, pues basta con que hayan nacido en forma natural, para peticionar su extracción. Por tanto esa facultad que acuerda al propietario del fondo vecino para peticionar la extracción no está condicionada en el tiempo, ni por existencia o no de construcciones anteriores o posteriores del nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho objetivo de la distancia para reclamar (CCC de 2" Nom. de Córdoba, 20-12-83, "Márquez de Díaz, Aída c/Leonardi, Pedro".)
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