PARA MI ESTE FALLO INTERPRETA CORRECTAMENTE EL ART 66. LOS PRESUPUESTOS DEL ART. SON ALTERNATIVOS NO ACUMULATIVOS.
LEANLO.
IUS VARIANDI. EJERCICIO ILEGITIMO. TRASLADO DEL TRABAJADOR.-
SENTENCIA Nº 106.-
///-la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los veintidós (22) días del mes de diciembre de dos mil, reunidos en la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, los Sres. Jueces: MARTHA CRISTINA RODRIGUEZ DE DIB y OSVALDO VERON, tomaron en consideración a fin de dictar sentencia los autos caratulados "VILLALBA RUBEN ADGARDO C/ MUTAL ALEJANDRO RAUL Y/O PERFUMERIA CENTRO Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ Despido, etc.", Expte. Nº 325/2000, del registro de esta Sala Segunda, venidos en apelación del Juzgado del Trabajo de la Segunda Nominación, bajo el Nº 3147/95. La Sra. Juez efectúo la siguiente relación de la causa: Adecuándose la efectuada por la Sra. Juez a-quo a las constancias de autos a ella me remito, dándola por reproducida en este acto.- Por lo demás, la sentencia Nº 41 de fecha l4 de abril de 2000, obrante a fs. 162/171, que admite en forma parcial la acción con mas intereses, desestima los rubros vacaciones adeudadas e indemnización ley 24013, impone costas y difiere la regulación de honorarios. Disconforme con el decisorio interpone recurso de apelación la parte demandada a fs. 174 y expresa agravios a fs. 177/178. Corrido el respectivo traslado a fs. 179 pto. 1), lo contesta la parte actora a fs.180/181. A fs. 192 se elevan los autos a la Alzada, radicándose los mismos a fs. 194. Notificadas las partes a fs. 203 y vta., se llama autos para dictar sentencia fs. 205, obrando a fs. 205 vta., constancia que determina el orden de emisión de los votos de los Sres. Magistrados intervinientes.-
El Sr. Juez Osvaldo Veron presto conformidad a la precedente relación de la causa.-
Seguidamente la Sala Segunda propuso a decidir: ¨La sentencia de fs.162/171, debe ser: confirmada, modificada, revocada o anulada?.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. JUEZ MARTHA C. RODRIGUEZ DE DIB DIJO:
1.- Contra el pronunciamiento de primera instancia obrante a fs. 162/171 se alza la parte demandada, por los agravios que desarrolla en el memorial obrante a fs. 177/178.-
Manifiesta el apelante que le agravia la sentencia atacada desde el momento que considera ajustada a derecho la decisión rescisoria del vinculo adoptado por el actor, al no obtener compensación económica, sino un perjuicio, con el traslado dispuesto a la sucursal Corrientes encontrándose frente al supuesto previsto por el art. 246 de la L.C.T., en virtud de la inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato por parte del empleador configurativa de la injuria impeditiva de la prosecución del vinculo, al haber mediado exceso en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 66 del citado cuerpo legal. Al respecto, sostiene que el a-quo ha apreciado erróneamente la situación fáctica probada en autos, al señalar que la demandada en su responde afirma haberle ofrecido compensación económica en concepto de gastos de traslado y que sin embargo no media prueba alguna de tal ofrecimiento. Puntualiza que en el profuso intercambio epistolar que existió entre las partes, previo al juicio, se destaca la carta documento Nº 9482 del día 2 de noviembre de 1994, reservada en Caja Fuerte, por medio de la cual la empleadora ratifica el mantenimiento de la fuente de trabajo y la no violación de la dignidad laboral ni los derechos patrimoniales del actor, con motivo del traslado del lugar de trabajo, alegando la inexistencia de abuso de derecho de su parte, todo ello en contestación de la carta documento Nº 4145 del 01-11-94, enviada por el actor a la demandada. Entiende que de tal modo se destruye la argumentación de aquel en cuanto a la supuesta desjerarquización y disminución de sus ingresos. Reivindica esta prueba documental, que a su parecer, resulta de fundamental importancia en cuanto expresa la voluntad del empleador de conservar el contrato de trabajo en los términos existentes al 30 de octubre de 1994, sin detrimento económico alguno para el actor. Asevera que sostener que el mero traslado a un centro urbano a no mas de 20 km., con medios de comunicación rápidos y brindados en forma ininterrumpida durante todo el día, configura un perjuicio economico severo, es desconocer la realidad de la interrelación que existe entre las ciudades de Resistencia y Corrientes. Indica que la suposición de falta de compensación económica, es nada mas que eso, o sea una suposición, por cuanto no esta demostrado en juicio por quien la invoca, ni por la Sra. Juez a-quo que a ello refiere en su sentencia, poniendo en duda la afirmación patronal que a ello refiere en su sentencia, poniendo en duda la afirmación patronal expresada formalmente en la carta documento de marras, de respetar los derechos patrimoniales del trabajador, lo que incluye los gastos de traslado. Añade que ello se encuentra corroborado por la declaración testimonial de la Sra. Francischi, de fs. 111, compañera de trabajo del actor al tiempo del cierre del establecimiento en Resistencia quien -dice- acepto el traslado al local de Corrientes, desempeñándose como vendedora, manifestando además (6ta. pregunta.) que la demandada le pagaba los pasajes y que el tiempo que le insumía su traslado era de 40 minutos, contra 15 minutos cuando trabajaba en Resistencia. Concluye que de lo anterior se desprende que en el caso no se dan los supuestos de violación ius variandi, porque el cambio de lugar de prestación del trabajo no causo perjuicio material ni moral al trabajador, por lo que no se presentan -a su criterio- los presupuestos del art. 246 de la L.C.T. para que este ultimo se considere en situación de despido y si la que sustenta el art. 244 del citado cuerpo legal, atento la negativa del actor de incorporarse al nuevo lugar de trabajo, pese a las garantías ofrecidas por la empleadora, que en virtud de la C.D. Nº 9608, le fue notificada la extinción del contrato de trabajo por abandono de tareas. Postula la revocación del fallo y se disponga hacer lugar a la pretensión de la demandada, según lo establecido por el art. 244 L.C.T., en el sentido que el tracto contractual fue conculcado por el actor al no concurrir injustificadamente a su nuevo lugar de trabajo.-
El actor-apelado, procura a fs. 180/181 la refutación de las quejas de la contraria y pretende la confirmación del pronunciamiento impugnado. En tal sentido, refiere que los agravios de la demandada solo traducen una simple disconformidad. Dice que el supuesto de hecho planteado en cuanto a que la sentenciante no habría analizado que la demandada ofrecía compensación de gastos por el traslado arbitrario, fue tratado a fs. 167, agrega además que la supuesta carta documento que indica el apelante no solo no expresa lo que el apelante dice expresar, sino que refiere a cuestiones genéricas de dignidad laboral, etc.. Entiende que no se puede simplificar en dicha probanza la fundamentación del fallo que invoca otras razones para sostenerse. Aduce que la decisión de variar las condiciones laborales debe ejercitarse razonablemente, que su parte rechazo el arbitrio del proceder de la demandada quien -dice- negaba sistemáticamente la atención dineraria de gastos de traslado y viáticos. Insiste que si el demandado pretende ahora hacer creer que en su oportunidad dijo que pagaría aquellos gastos y que compensaría la falta de descanso producida por la lejanía, seguramente lo habría dicho claramente, sin obligar a una profusa documentación que culminara en el despido indirecto. Afirma que la contraria pretende invertir la prueba y que su parte demuestre que no acepto las condiciones gravosas de su proceder. Por ello estima que la apelación fundada en tales agravios resulta infundada e improcedente, además de no consistir una suficiente motivación que merezca el análisis de la Alzada.-
2.- Para mejor ordenar la exposición conviene recordar que de conformidad al art.66 L.C.T. el ejercicio legitimo del denominado "ius variandi" requiere que la modificación del contrato de trabajo: 1) no incida en los elementos estructurales de la relación (no altere "modalidades esenciales del contrato"); 2) responda a criterios de razonabilidad (en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad); 3) no dañe, en el caso de ser razonable (ni causen perjuicio material ni moral al trabajador).-
Además, corresponde tener en cuenta que los elementos estructurales de la relación son los siguientes: 1) calificación profesional, porque de acuerdo a ella se exige el débito laboral; 2) jornada u horario de trabajo, porque separa el tiempo del trabajo del tiempo libre; 3) remuneración porque permite "comprar" bienes materiales para subsistir e incluso culturales; 4) lugar de trabajo, en tanto permite planificar la vida familiar.-
Así se ha establecido "el derecho a modificar, conocido como ius variandi, es una institución latino-americana que flexibiliza aspectos de la prestación laboral. El ordenamiento regula esta manifestación unilateral del empleador del siguiente modo: el cambio debe ser racional, incidir en los elementos coyunturales, de la relación, no perjudicar al trabajador. ...Los aspectos estructurales de la relación laboral, tales como remuneración, lugar de trabajo, horario, categoría profesional, están fuera de la posibilidad de cambio unilateral."( Capon Filas Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editorial Platense, La Plata, 1998 ps.305/306).-
Jurisprudencialmente se ha afirmado que "El ejercicio unilateral del ius variandi solo es posible cuando se refiere a elementos accidentales de la relación, siempre que la modificación sea funcional y no dañe al trabajador. Si el cambio refiere a elementos estructurales es imposible que el empleador proceda unilateralmente sobre ellos, aunque el cambio sea funcional y aunque no sea dañoso (por elementos estructurales se entiende el horario, la calificación profesional, el lugar de trabajo, la remuneración,). Solo podrá considerarse la funcionalidad y la ausencia de daño cuando la modificación refiera a aspectos coyunturales o accidentales de la relación".- ("Petersen c/ Bonafide S.A.", 29-05-89, obra y autor citado, pag. 307) .-
En el mencionado marco teórico y en orden a la disidencia que plantea la litis, no advierto que le asista razón a la demandada, toda vez que cambio unilateralmente el lugar de trabajo del actor y aun en el supuesto, que dicho cambio obedeciera a una reestructuración empresaria, el traslado debió ser consensuado con el trabajador, porque el mismo, el lugar, reviste el carácter de elemento estructural de la relación.-
Siendo ello así, el traslado a la ciudad de Corrientes queda fuera de las facultades del empleador comprendidas en el "ius variandi".-
Va de suyo que la solución expuesta encuentra su fundamento en la posición doctrinaria y jurisprudencia reseñada en primer termino.-
Ahora bien, aun cuando considerara aplicable a la causa una postura flexible y me colocara en el otro extremo de la doctrina precitada, admitiendo como cambio posible el lugar de trabajo, flexibilizando la interpretación del alcance de la norma del art.66 de la L.C.T., de todos modos, las circunstancias del caso, constituyen una barrera infranqueable para el ejercicio de la voluntad unilateral del empleador.-
Y en ese orden de ideas, recuerdo que el Dr. Antonio Vazquez Vialard, partidario incluso de una interpretación menos rígida en el tema sostiene, en torno al cambio en el lugar de la prestación, que: "El problema es de mas difícil solución cuando se trata del traslado, aun dentro de la misma localidad. En cada caso hay que apreciar si el cambio, especialmente en las grandes ciudades que incorporan el territorio geográfico incluido dentro de la expresión Gran Buenos Aires, Córdoba, Rosario, San Pablo, Londres, París, etc., puede significar un mayor gasto, no solo en transporte, sino también en tiempo para el traslado desde la casa hasta el nuevo lugar de empleo. Cada situación concreta debe ser resuelta de acuerdo con las características propias de la actividad y las circunstancias del caso. En cambio, con excepción de aquellas tareas que tienen como mercado normal una región dilatada (técnicos en incendio de pozos de petróleo, hombres ranas, etc.), la modificación del lugar de prestación fuera de la localidad y sus alrededores, aunque sea transitoria, constituye una alteración sustancial que no obliga al trabajador" (Antonio Vazquez Vialard-"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Tomo I-7¦ edición actualizada y ampliada -Ed. Astrea- Buenos Aires, 1996-pag.355).-
Luego, no encuentro que la sentencia de primera instancia deba ser revocada, en tanto y en cuanto en el sub-lite las pruebas producidas por la demandada consistentes en instrumental -despachos telegráficos que se cursaron las partes y en especial la C.D. 4145- y testimonial de Mirta Ramirez de Francischi, no crean convicción en torno a que la modificación no fue esencial. Ello así porque las comunicaciones postales en las que pivotea gran parte de la argumentación del quejoso nada me prueban en cuanto a que esenciales condiciones de trabajo (remuneración y jornada) no fueran afectadas con el traslado. Y no pretenda el demandado convencernos de lo contrario aduciendo, como lo hace, que la Carta Documento Nº 4145 expresa en forma "pristina" la voluntad del empleador de conservar el contrato de trabajo sin ningún detrimento de tipo moral o económico de los derechos del trabajador, desde que solo afirma "No se ha violado su dignidad laboral, ni sus derechos patrimoniales, no existiendo abuso de derecho", declaración genérica esta que de ninguna manera puede interpretarse como demostrativa de la inexistencia de daño material (o compromiso a que así no ocurra) que por reducción indirecta de la remuneración (mayores erogaciones por gastos de movilidad a la ciudad de Corrientes) debía sufrir el trabajador y menos aun de la inexistencia de daño moral (alteración del sistema de vida del trabajador o desjerarquización dentro del organigrama de trabajo).-
Tampoco ello puede deducirse de la testimonial de la Sra. Mirta Ramírez de Francischi, toda vez que la misma esta testimoniando sobre su caso concreto y no sobre el del actor, es decir que las condiciones para la testigo pudieron no haber variadas pero para el trabajador -actor- la modificación si representar un importante perjuicio material y moral, todo lo cual depende, además, de las condiciones subjetivas de cada dependiente, desde que la modificación le puede resultar indiferente a uno mientras que a otro le ocasiona un serio perjuicio (por razones familiares, funcionales, de salud, etc).-
Repárese, no se trata del mero traslado a la ciudad de Corrientes, en los hechos ello implica aumentar la duración de la jornada, toda vez que si se trabaja en horario de comercio discontinuo ( de 8 a 12 hs. y de 16 a 20 hs) el tiempo que insume el traslado que es mas de 20 minutos - conforme la propia experiencia que reivindico en este estado-, sin duda altera el descanso del trabajador al par que la vida familiar, incluso económicamente lo perjudica, porque obviamente no puede volver a Resistencia para almorzar y nuevamente tomar otro colectivo para retomar tareas a las 16 hs., y si así lo hiciera, su tiempo de descanso también queda alterado.-
Y en este estado me detengo para señalar que estamos considerando el caso de un trabajador y no de un empresario o profesional que con medio de movilidad propia pueda trasladarse con rapidez de una ciudad a otra. La magnitud del cambio autoriza a considerarlo estructural, de acuerdo a la situación concreta y particularidades de la actividad.-
Como consecuencia directa de lo anterior concluyo que aparece dañada la indemnidad del trabajador, dados los perjuicios morales y materiales que le irrogaba el cambio, por tanto es ilegitimo y arbitrario el ejercicio del "ius variandi" porque, reitero, se invadió irrazonablemente el tiempo libre ocasionándole además perjuicios materiales indirectos, cuya consideración no puede ser obviada.-
En síntesis, analizado globalmente los requisitos de validez que son acumulativos y no alternativos, el "ius variandi" fue ejercido abusivamente por el empleador, porque ha superado las limitaciones, que en función del art.66 de la L.C.T., debió respetar.-
En atención a todo lo expuesto, deberá rechazarse el recurso de apelación en trato.-
.3.- COSTAS Y HONORARIOS DE ALZADA: Conforme el art.129 de la ey 2383, y en atención al principio del hecho objetivo de la derrota consagrado en dicha norma legal, deberan ser impuestas al apelante-vencido, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales de segunda instancia para su oportunidad ( conf.art.11 Ley 2011, t.o.).-
úúúúúúúúúúúú4.- De prosperar mi criterio, propongo al acuerdo: 1) CONFIRMAR la sentencia de primera instancia obrante a fs.162/171, en cuanto fuera materia de agravios; 2) COSTAS Y HONORARIOS DE ALZADA: según lo establecido en el considerando Nº 3. ASÍ VOTO.-
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ OSVALDO VERON DIJO:
Compartiendo los fundamentos y conclusiones que informan el voto que antecede, adhiero al mismo. ASÍ VOTO.-
S E N T E N C I A Nº 106.-
Resistencia, 22 de diciembre de 2.000.-
Por el resultado de la votación que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones del Trabajo,
R E S U E L V E :
I.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia obrante a fs. 162/171, en cuanto fuera materia de agravios.-
II.- COSTAS de segunda instancia al apelante vencido.-
III.- DIFERIR la regulación de honorarios de Alzada para la oportunidad en que se cuantifiquen los de primera instancia.-
IV.- REGISTRESE, notifíquese, devuélvase.-
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