Tribunal: C. Civ. y Com. Córdoba, 2ª
Fecha: 10/02/2009
Partes: C., A. H. v. Saba, Luis N. y otros
DAÑOS Y PERJUICIOS - Responsabilidad por accidentes de tránsito - Supuestos particulares - Bicicletas y motovehículos - Moto - Exceso de velocidad - Encrucijadas no semaforizadas - Deber de ceder el paso a quien conduce por la derecha - Excepciones
Expediente: 177.683/36
2ª INSTANCIA.- Córdoba, febrero 10 de 2009.
Reunidos en audiencia pública los vocales de la Cámara 2ª de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: "C., A. H. v. Saba, Luis N. y otros s/ ordinario - daños y perjuicios de tránsito" expte 177.683/36 y sus acumulados "K., O. v. Peralta, Víctor H. y otros s/ daños y perjuicios" expte 177.674/36 y "Saba, Luis N. v. Peralta, Víctor H. y otro s/ ordinario - daños y perjucios" expte. 185.667/36." venidos a despacho del Juzgado de 1ª instancia y 23° nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, en apelación contra la sent. 400, de fecha 31/10/2006, dictada por el juez Dr. Manuel Rodríguez Juárez, por la cual se resuelve: "I) Rechazar íntegramente la demanda incoada por Luis N. Saba en contra de Víctor H. Peralte y de la Empresa Ciudad de Córdoba, con costas a cargo del actor. II) Rechazar íntegramente la demanda incoada por O. K.en contra de Víctor H. Peralte y de la Empresa Ciudad de Córdoba, con costas por su orden. III) Rechazar íntegramente la demanda incoada por A. H. C. en contra de Víctor H. Peralta y de la Empresa Ciudad de Córdoba, con costas por su orden. IV) Acoger parcialmente la demanda incoada por A. H. C. y por O. K. y en consecuencia, condenar a Luis N. Saba a abonarle al primero la suma de $ 40.000 a título de indemnización por agravio moral y $ 1120 a título de reintegro de gastos de sepelio: y a abonarle a la segunda la suma de $ 40.000 a título de indemnización por agravio moral, rechazándola en cuanto se perseguía indemnización por frustración de ‘chance’ de asistencia material y moral en situaciones de ancianidad o adversidad. Todo con más los intereses estipulados en el considerando respectivo. V) Imponer las costas en un 89% a Luis N. Saba y en un 20% a los Sres. A. H. C. y O. K. VI) Diferir la regulación de honorarios para cuando exista base económica definitiva que posibilite su adecuada cuantificación. VII) Incorporar los tres expediente en uno sólo, debiendo recaratularse por secretaría. Protocolícese, hágase saber y dese copia" (fs. 889/908 vta.).
Este tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1ª.- ¿Procede el recurso de apelación?
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
1ª cuestión.- La Dra. Montoto de Spila dijo:
La resolución bajo recurso contiene una adecuada relación de causa, que satisface los requisitos legales (art. 329 Ver Texto , CPCC Córdoba), por lo que en honor a la brevedad a la misma me remito. En contra de la sentencia dictada por el juez de primer grado (sent. 400 de fecha 31/10/2006 de fs. 889/908), interponen los apoderados de los actores recurso de apelación (fs. 909), el apoderado de Luis N. Saba (fs. 1001), los que son concedidos a fs. 1003 quedando en consecuencia abierta la competencia de grado. A fs. 1027/1041 expresan los agravios los apoderados de la actora, los que son contestados por el apoderado del demandado Saba a fs. 1044/1049, y con posterioridad contesta dichos agravios el Dr. Enrique Martínez Paz por la representación del co-demandado Víctor H. Peralta (fs. 1050/1058). A fs. 1061 el Dr. Enrique Martínez Paz, adhiere al recurso de apelación por su representada citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda." A fs. 1067/1072 expresa agravios el apoderado del demandado Saba, los que son contestados por el Dr. Enrique Martínez en carácter del co-demandado Víctor H. Peralta a fs. 1073/1081, y finalmente a fs. 1082 dicho letrado adhiere por su representada "Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F y del co-demandado Víctor H. Peralta a las contestaciones de agravios realizadas por sus otros representados. A fs. 1084/1085 contestan los agravios los apoderados de los actores. Dictado el decreto de "autos y a estudio", firme el mismo, la causa ha quedado en condiciones de resolver.
II- Agravios de Los Apelantes:
1. Agravios de los representantes de los actores.
En primer lugar se agravian en cuanto el sentenciante omitió valorar la conducta imprudente del chofer del colectivo -que avanzó lentamente con un vehículo de longitud extrema, obstruyendo la totalidad de la vía por la que circulaba la motocicleta, siendo que la misma era fácilmente visible desde la derecha; por otro lado, sostiene que tampoco tuvo en cuenta el juez de primera la regla sobre "prioridad de paso".
Sostienen que la motocicleta no llegó simultáneamente a la encrucijada, afirmando que la inobservancia de la regla según la cual en el caso de duda debe hacerse prevalecer a rajatabla la regla de prioridad de paso.
Como segunda queja, se analiza el lugar del embestimiento considerando erróneo el análisis del juez que manifiesta que dicho embestimiento fue apenas después de las ruedas delanteras del colectivo; pero es evidente que dicha circunstancia no es demostrativa de un adelantamiento notorio, o que el colectivo había prácticamente transpuesto el cruce. Sostiene que la prioridad de paso le exigía al demandado frenar y ceder el paso sin intentar el cruce, advirtiendo que iba a trasponer la encrucijada a través de la bocina.
En cuanto a la velocidad de quien circula por la derecha sostienen que debió aprontarlo al conductor del colectivo a frenar, y ceder el paso aún a quien llega con notorio retraso. Dicho razonamiento los hace entender que podría dar lugar a una concurrencia de culpas en la hipótesis que quien cuenta con prioridad arriba a la intersección con cierta velocidad y apresuramiento excesivo.
Como tercer agravio se refieren a que la sentencia en base a las pericias expresan que la motocicleta habría circulado a 48 kilómetros por hora, siendo que debía circular a 30 kilómetros por hora. Sostienen que resulta a todas luces arbitraria la conclusión sentencial de que el motociclista debido al exceso de velocidad causó exclusivamente el hecho ilícito.
Lo cruento del resultado -graves lesiones de Saba, fallecimiento de F. K. C., a diferencia de lo que entiende el sentenciante encuentran respuesta en el imprevisto e insalvable obstáculo que significó el colectivo al encarar la encrucijada a pesar de ver que el motociclista circulaba con prioridad de paso.
Como cuarto agravio expresan que como efecto de la duda, debiera flexibilizarse la sentencia por mantener a rajatabla la prioridad de paso; y que el juez no ha tenido en su sentencia una valoración correcta de las circunstancias que obligan a ponderar en contra del chofer y de la empresa de colectivos, ya que la circunstancia de que es indudable que los vehículos de mayor tamaño, peso y potencia, generan riesgos superiores a los rodados de menores características.
Manifiestan que en la responsabilidad por riesgo la apreciación de la prueba sobre las eximentes debe ser severa; ya que se requiere la certeza de que el daño no obedece a la causa aparente que se imputa a dicho sujeto.
Finalmente sostienen que el juez de primera omitió valorar que el chofer de colectivos Peralta se trata de un profesional del volante, puesto a cargo de la prestación de un servicio público, razón por la que debido a su mayor conocimiento y pericia en el manejo del medio de transporte se le debe imputar un mayor conocimiento de las cosas.
Como agravio subsidiario -para el caso de que el colectivero Peralta -circulando por la izquierda hubiera contado con prioridad de paso- ello no obsta a su responsabilidad y la de la empresa como dueña o guardiana de la cosa riesgosa en razón que en la ocasión habría ejercido dicha facultad de manera antifuncional, es decir de manera imprudente. Y así estiman que a partir de la circunstancia de que por la baja velocidad el colectivero no pudo dejar de ver a la motocicleta que se aproximaba por la derecha, hecho que se encuentra confirmado por el testimonio de Leandro A. Bustos.
Expresan que dicha declaración prestada por ante el ayudante fiscal y que luego fue ratificada en sede judicial, precisó en lo que interesa que el colectivo se conducía a una velocidad baja pero imprudente ya que no detuvo su marcha y no dejó pasar a la motocicleta. La sentencia descalifica dicho testimonio, aduciendo animosidad en contra del colectivero.
Respecto a que el colectivero vio o pudo ver fácilmente a la motocicleta acercarse por la derecha, es una circunstancia que fue corroborada por otros testigos ignorados tales como Rubén O. Pérez -compañero de trabajo del demandado Peralta- chofer igual que él, quien expresó que el colectivo de que se trata es de tipo frontal, de esos en que el asiento del conductor se encuentra más cerca del parabrisas que aquellos que tienen trompa, por lo que pudo haber visto a la motocicleta y detener la marcha.
Como quinto agravio expresan que los testigos presenciales, en especial Bustos, son contestes en que luego de sentirse el impacto de la motocicleta en el lateral del colectivo, éste no detuvo su marcha y lo hizo recién a unos diez metros, lo que a su criterio demuestra la culpa de chofer y la responsabilidad de la empresa de transporte, en razón de que provocó el aplastamiento de cráneo fatal para la víctima F. K. C. -y privó de chances de evitarlo.
Como sexto agravio a continuación se quejan de la inexistencia de culpa concurrente de parte de la víctima fatal sobre lo principal y las costas, sostiene al respecto que la responsabilidad por falta de utilización de casco, no puede ser como argumenta el a quo pues su cabeza fue aplastada por las ruedas duales del colectivo, por lo cual el referido casco hubiera sido inútil. La duda que predica el sentenciante excluye por sí misma cualquier fundamento a la culpa concurrente; teniendo en cuenta que K. (la occisa) era una adolescente de 17 años, en edad escolar, sin que se acreditara que tuviera conocimiento particular en condiciones de circulación de vehículos automotores en general ni de motocicletas en particular.
Como séptimo agravio se refieren los quejosos a la omisión del iudex en la parte resolutiva de rechazar expresamente el rubro "costo de mandato"; a pesar de que su tratamiento consta en los considerandos, y que con ello el juez de primera violó la garantía de la defensa en juicio. Es por ello que sostienen corresponde declarar la nulidad del fallo en lo que es motivo de agravio.
Adicionalmente y con relación a este tópico se refieren a la violación del principio de reparación integral criticando el razonamiento del iudex en el sentido de que el mandante pudo haber otorgado poder apud acta o carta poder en vez de poder ante escribano público.
Como octavo agravio se quejan del rechazo del rubro "frustración de chance de asistencia material" pues se da en la sentencia una desnaturalización del instituto de la "pérdida de chance" por un reduccionismo incompatible con la nueva concepción de daños. Inobservancia del art. 1069 Ver Texto , CCiv. Existencia de grado probable en grado suficiente. En este aspecto refiere que el razonamiento del tribunal en base a los hechos invocados, no se compadece con la naturaleza del rubro peticionado. Es que si bien puede aceptarse que la juventud de la víctima y la falta de necesidad actual de los padres vuelvan conjetural una expectativa de asistencia inmediata, difícilmente ello pueda sostenerse en el mediano y largo plazo, cuando los actores A. H. C. y O. K. se aproximen a la vejez. En suma esa esperanza de ayuda futura, no es general ni vaga, ni corresponde acentuar en demasía el grado de probabilidad que corresponde exigir en una "chance".
Como novena queja los apelantes expresan la necesidad de incrementar el monto por agravio moral a favor de la actora O. K. Manifiestan que en los presentes se trata de una madre y de una hija que más allá del vínculo sanguíneo las mismas se encontraban por una relación cálida e intensa según el decir de los testigos, lo que trae como consecuencia que aún hoy la misma se encuentre desolada ante la pérdida de su hija. Agrega que es por ello que la reparación del agravio moral sufrido por la actora debe elevarse a la suma de pesos setenta mil con más intereses a la fecha del hecho.
Finalmente como décimo agravio se refieren a la necesidad de adecuar la tasa de interés desde el 1/9/2003 hasta el efectivo pago, es decir, tasa pasiva con un adicional nominal mensual del 2% desde la ocurrencia del hecho hasta el efectivo pago.
Por todo ello solicitan se revoque o modifique la sentencia impugnada en lo que es motivo de agravio, con costas.
Confuta el apoderado de Luis N. Saba a fs. 1044/1049 y a fs. 1050/1058 contesta los agravios el Dr. Enrique Martínez Paz por la representación que ejerce del co-demandado Víctor H. Peralte.
2. Agravios de las demandadas y de la citada en garantía.
Con posterioridad, el mismo letrado formula adhesión al recurso de apelación (fs. 1061) en representación de la Empresa Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F y de Víctor H. Peralta dando por reiterado el escrito por él presentado a fs. 1050/1058.
A fs. 1064, reitera la adhesión al recurso en representación de la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda." en idénticos términos a su anterior adhesión.
Seguidamente a fs. 1067/1072 expresa agravios el Dr. Hugo M. Polenta, apoderado del Luis N. Saba manifestando la queja de su representado en cuanto el a quo rechaza la demanda en contra de Víctor H. Peralta y Empresa Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F y acoge las interpuestas en su contra por los actores, condenándolo a pagar el 80% del monto de condena. Narra la forma en que se produjo el hecho dañoso y sostiene que es una obviedad que el derecho de paso en cuestión, como cualquier otro, no es absoluto, ni se puede aplicar desatendiendo las circunstancias concretas del caso, sosteniendo que en el accidente que nos ocupa no existen razones valederas para apartarse del mismo.
Conforme a ello sostiene que siendo que la prioridad de paso le correspondía a Saba por provenir desde la derecha, no cabe duda alguna que Peralta fue el causante exclusivo y excluyente del choque, ya que a su criterio no hubo imprudencia, negligencia, ni impericia de su representado, sino culpa exclusiva del conductor del rodado.
Sostiene que con la prioridad de paso a su favor, Saba no tendría que probar otra circunstancia: Demostrar la supuesta alegada culpa de las víctimas era a cargo de Peralta y de la Empresa Ciudad de Córdoba. Lo señalado descalifica a su juicio la afirmación del a quo respecto de que no hubo simultaneidad en el arribo de ambos vehículos al cruce, y que el colectivo llegó antes al centro ideal de la encrucijada.
En otra queja señala que el a quo no ha valorado la magnitud de los daños sufridos por los vehículos colisionantes: un raspón en el manubrio de la moto, y una pequeña abolladura en el costado derecho del colectivo, según puede apreciarse de las fotografías que lucen en la causa penal. Expresa que el inferior razona arbitrariamente cuando no tiene en cuenta los dichos del testigo Bustos en cuanto perjudican al demandado Peralta, y los invoca para atribuir culpa al actor Saba.
Critica a su vez el criterio expresado por el juez de primera respecto a que considera más riesgosa la moto que el automóvil o un micro.
Sigue diciendo que de lo expuesto resulta que el razonamiento del a quo y las conclusiones a las que arriba son equivocadas y no se compadecen con la ley aplicable y con las evidencias, construyendo un decisorio basado únicamente en sus posiciones.
Manifiesta que Peralta tampoco cumplió con el art. 31 Ver Texto , Cód. Tránsito Córdoba, que le imponía conducir con precaución y priorizando la seguridad de las personas por cualquier otro valor o riesgo; concluye que no cabe asignarle incidencia alguna en el accidente a la motocicleta, ya que la misma era un vehículo nuevo, dotado de frenos en condiciones y de los demás elementos de seguridad por lo que peticiona acoger sus agravios y revocar el decisorio recurrido, haciendo lugar íntegramente a la demanda incoada en estos autos en contra de Víctor H. Peralta y Empresa Ciudad de Córdoba.
Con relación a estos agravios, el representante de Víctor H. Peralta y de la Empresa Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F y de la aseguradora citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda." proceden a contestarlo, a fs. 1074/1076 expresando en primer lugar que las lesiones sufridas por el Sr. Luis N. Saba, consistieron en un "traumatismo de cráneo"; dicho hecho surge de las historias clínicas acompañadas e informes médicos y pericias glosadas en autos. Expresa que la jurisprudencia recepta en forma pacífica la culpa de la víctima en lo que se denomina "agravamiento del daño" en situaciones como la de los presentes, con independencia de su contribución causal en la producción del hecho, y como consecuencia de ello, se han disminuido hasta en un 70% los montos indemnizatorios concedidos a un motociclista que circulaba sin casco, que colisionó con un automóvil, o mejor dicho, se redujeron las indemnizaciones en tal porcentaje por haber contribuido en el resultado lesivo mediante aquella conducta omisiva en la utilización del casco. Manifiesta que la primera disminución por su contribución causal culposa en la producción no podrá ser inferior al 70%; la segunda disminución que operará sobre aquel 30% restante configurará la conducta desplegada como agravamiento del daño por el no uso del casco protector; en relación al daño material solicitado por los actores, el recurrente manifiesta que los $ 5000 solicitados no han sido debidamente acreditados, ya que de las facturas reconocidas en juicio, no alcanzan a superar ni tan siquiera el 50% de aquella cifra; tampoco advierte que se hubieran acompañado la totalidad de los gastos que afirman haber incurrido, más cuando el tratamiento fue brindado en un hospital público (Hospital de Urgencias); por ello, sostiene que no hay causas ni motivos para acoger el monto solicitado.
En relación al rubro "lucro cesante por incapacidad" manifiesta que éste no es un juicio laboral, sino una acción civil, y por ello no son aplicables a esta causa, citando jurisprudencia de que la traducción numérica porcentual del grado de incapacidad de una persona establecida por el perito médico tiene un valor relativo, indiciario, o meramente orientador. Continúa manifestando que obra informe emitido por Sancor Seguros donde remite copia certificada de la denuncia del siniestro efectuado por el actor, quien recién en el año 2000 gestionó y obtuvo de la Municipalidad una licencia para conducir automóviles. Por otra parte, refiriéndose a las declaraciones del Dr. Sergio F. Blensio (fs. 171), médico neurólogo quien conocía al actor por haberlo asistido profesionalmente entre los años 1998 y 2000 expresa que sostuvo que los problemas auditivos pueden provocar mareos, vértigo posicional, pero él no hacía caso, empezó a manejar y a trabajar y manejaba vehículos.
En relación a la actividad laboral del actor a la fecha del siniestro, hemos tomado conocimiento de que éste no era empleado de la firma Item Construcciones S.R.L, ni prestaba servicios en forma regular para ella. Sostiene que una pauta razonable como ingresos promedios futuros no podría exceder la suma de $ 700 mensuales.
Con respecto al rubro "daño moral" los actores estimaron el mismo en la suma de $ 50.000 sobre una base fáctica que no se ha reflejado en la prueba rendida. El dictamen psiquiátrico sostiene que ha sufrido un trastorno por stress post-traumático crónico en remisión parcial, lo que lo incapacita en un 20% de la total obrera.
III- Análisis de los Agravios:
Para una mejor comprensión del análisis de la cuestión sub examine, en primer lugar se ha de destacar que en los presentes se resuelven a través de la acumulación de autos, varios procesos que fueran tramitados independientemente, pero al tratarse de un mismo hecho al que se vinculan por diversos motivos varias personas, y una misma cuestión de derecho, y además por razones de economía procesal, se da su conexidad jurídica lo que da lugar al dictado de una única sentencia, apelada por todas las partes por los motivos que se han reseñado en el acápite anterior. Estas apelaciones han dado a su vez lugar a contestaciones de los agravios, adhesiones a las apelaciones y sobre todo debe tenerse en cuenta que el siniestro descripto en la sentencia ha generado la tramitación de una causa penal en la que los imputados Víctor H. Peralta y Luis N. Saba han sido sobreseídos por prescripción de la acción penal.
1. Análisis de los agravios de los actores.
No hay dudas ni tampoco oposición de ninguna de las partes en cuanto a la existencia material del siniestro, ni en lo relativo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, y en consecuencia la discusión sólo queda reducida a la mecánica del accidente y por ende a la responsabilidad de los intervinientes.
El judex entiende por anticipado no poder atribuir reproche alguno al conductor del ómnibus en la causación del siniestro, entendiendo que Luis N. Saba fue el autor del mismo con exclusividad.
A pesar de que este tribunal ha sostenido en numerosas resoluciones la "regla de oro" de la conocida prioridad de paso, ésta sólo puede ser dejada de lado cuando se demuestre en forma fehaciente que quien gozaba de ese derecho reviste una influencia causal relevante y que en razón de ello no son admisibles los derechos absolutos en su ejercicio. Así pues, la conocida regla de prioridad de paso no escapa a lo sostenido, es decir que las propias excepciones que el régimen que la homologa debe resultar materialmente posible de acatar en los hechos, siempre y cuando la situación que se verifique no sea derivada de una inconducta por quien viene por la izquierda.
Así, en las encrucijadas no semaforizadas se debe ceder el paso a quien conduce por la derecha, salvo que el que circula por la izquierda ostente un grado de adelantamiento que haga que no sea posible, sin poner en riesgo la propia seguridad vial, acatar esta regla. Si quien viaja por la derecha, arriba primero a la encrucijada, no hay duda que le asiste el derecho de pasar; y en consecuencia quien viaja por la izquierda debe detener la marcha y ceder el paso. Esto mismo acontece si los vehículos arriban en forma más o menos simultánea al cruce de las arterias, pero quien llega a la encrucijada en primer término es el que conduce por la izquierda e inicia el cruce a velocidad reglamentaria sin que al propio tiempo se advierta la presencia de persona que viaje por la derecha.
Conforme a ello, la regla no es automáticamente aplicable sino que deben contemplarse las particularidades de cada caso como por ejemplo, las velocidades y características de los vehículos, qué vehículo es el embistente, la ausencia o presencia de maniobras peligrosas y el grado de avance de ambos vehículos con relación al centro de la encrucijada. En el caso de autos, el ómnibus lo había transpuesto y estaba terminando de completar su cruce a velocidad inferior a la permitida al momento en que la motocicleta embistió al colectivo por no tener el Sr. Saba el pleno dominio de la misma, en modo tal que le permitiera detenerla, como debió hacerlo para evitar la colisión.
Queda claro que en abstracto quien tenía la prioridad de paso era la moto conducida por el Sr. Saba por venir de la derecha; mas sin embargo esta prioridad en concreto debe ceder ante varias circunstancias propias del accidente que aquí se analiza a saber: En primer lugar, la motocicleta embiste al ómnibus detrás de su puerta delantera cuando éste (el ómnibus) a estar a los dichos de las partes intervinientes en el proceso, y testigos, circulaba a baja velocidad y había transpuesto gran parte de la encrucijada sin realizar maniobras bruscas o indebidas. Además, el hecho de que la moto circulaba a una velocidad de 48 kilómetros por hora, hace presumir, en conjunto con la circunstancia de que se trata de un vehículo no apto para circular en la ciudad sino para la actividad de motocross, por tratarse de una moto de las denominadas "Enduro", y que incluso se encontraba equipada con neumáticos no apropiados para circular en pavimento, (ver pericia oficial del proceso criminal, citada por el a quo en su sentencia, fs. 902), sino por el contrario en caminos de tierra, que el conductor no estaba en el pleno dominio de su biciclo, mucho más cuando portaba a una segunda persona (la víctima fatal) en una moto diseñada para transportar a una sola persona, a tal punto que no tenía "pedalines" o apoya-pies para que la occisa pudiera apoyar los suyos. Sumo a ello la imprudencia de conducirse sin casco, lo cual agrava su culpa.
Además, el hecho de haber permitido que otra persona lo acompañara en dicho vehículo, de la manera señalada y sin que portara casco, pese a que ello pudiera no haber tenido consecuencia en el caso concreto, dada la infortunada circunstancia de que su cabeza fue aplastada por los neumáticos posteriores del ómnibus, torna aún más gravosa la culpabilidad del conductor de la moto. No puede dejarse de lado la consideración de que las motocicletas son en sí mismas riesgosas ya que no ofrecen ningún tipo de defensa a sus usuarios, pues en definitiva el cuerpo y la vida de quienes se transportan en ellas, están más expuestos que los que lo hacen en vehículos con mayor protección como lo son los automóviles o los ómnibus; ello obliga a sus conductores a extremar la prudencia con que las guían, mucho más cuando lo hacen acompañados de otras personas. Las preferencias o prioridades de paso, no constituyen derechos subjetivos, y aunque lo fueran, jamás podrían ejercerse en modo abusivo o antifuncional. Los derechos son relativos, y deben ejercerse alineados con la finalidad que tuvo el legislador al concederlos. Coincido con el juez de primera en que los croquis que se acompañan a la pericia mecánica oficial rendida en sede penal, y a la diligenciada in re "Saba, Luis N. v. Peralta, Víctor H. s/ ordinario", así como las conclusiones a las que arriba el perito Ricardo Durante, confirman la velocidad con que circulaban ambos rodados, como así también que las motocicletas deben circular por la derecha de su mano, como lo dispuso la ordenanza 9981, y no por el centro de la arteria como lo hacía el demandado Luis N. Saba. Coincido asimismo con la descalificación que realiza el a quo respecto de la declaración testimonial de Leandro A. Bustos, ya que sus conjeturas restan credibilidad a sus dichos y no resultan congruentes con las pericias rendidas en autos.
Atento lo manifestado, los agravios expresados por el representante de Luis N. Saba en contra de Víctor H. Peralta y de la Empresa "Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F" deben ser íntegramente rechazados, situación que debe ser extendida a la citada en garantía "Bernardino Rivadavia, Coop. de Seguros Ltda.".
Con referencia a los agravios vertidos por los representantes de los progenitores de la Srta. F. K. C., de dichos agravios se colige que la pretensión reparatoria del padre ha sido dirigida tanto contra el responsable de la causación del siniestro, Luis N. Saba, cuanto contra el Sr. Víctor H. Peralta y la Empresa Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F, así como la citada en garantía "Coop. de Seguros Bernardino Rivadavia Ltda." Por su parte la pretensión de la madre es dirigida sólo contra Víctor H. Peralta y contra la Empresa Ciudad de Córdoba S.A.
Conforme lo resuelto respecto de la responsabilidad en el hecho luctuoso, el único responsable es el Sr. Luis N. Saba, debiendo liberarse a los otros co-demandados. Ahora bien, habiendo la occisa consentido en viajar con el condenado en la moto a que se hecho referencia supra, la cual como se ha sostenido no era apta para transportar a dos personas, viajando sin el apoyo de los denominados "pedalines" lo que le restaba sujeción a la motocicleta y estabilidad, y sin el casco protector, hecho reconocido por el testigo Leandro Bustos, si bien ello no la torna responsable de la causación del siniestro, sin embargo influyó negativamente en su integridad física, esto es en la extensión del daño físico (muerte) por ella padecido. En razón a ello, contrariamente a lo sostenido por los actores, la infortunada víctima es responsable parcialmente de lo que le aconteciera en cuanto al daño que se le infringiera en el accidente; tenía 17 años a ese momento, edad suficiente para discernir lo peligroso de acompañar al demandado en el vehículo que se ha descripto y en la forma en que lo hizo, lo que torna su conducta en imprudente; de allí que surge clara su colaboración para el daño que lamentablemente sufriera.
Siendo íntegramente responsable del siniestro el Sr. Luis N. Saba, y habiéndose liberado a los co-demandados Víctor H. Peralta y Empresa Ciudad de Córdoba S.A.C.I.F, así como también a la citada en garantía, por lo antes expresado es acertado el criterio del a quo de asignarle a la occisa el 20% de responsabilidad en lo que respecta a su propio daño, quedando el 80% restante a cargo del conductor de la motocicleta, Luis N. Saba.
En atención a todo lo expuesto, cabe analizar los rubros reclamados por los progenitores de la occisa.
Como primer rubro, fustigan el rechazo que hiciera el a quo respecto a la petición de gasto por costo de mandato ya que consideran que es incorrecta. Sin embargo su pretensión debe ser rechazada porque dicho gasto no era imprescindible en razón de que existían otros medios tales como el poder apud acta o la carta poder y no la escritura pública cuyo costo se reclama.
Se agravian asimismo del rechazo del rubro "frustración de chance de asistencia material" que pudo haberles prestado su hija fallecida en la vejez. Este rubro merece recibo pues el resarcimiento de perjuicios injustos no se reduce a los daños cabalmente ciertos; es decir, cuando el perjuicio no reside en la privación de lo que la víctima gozaba o que previsiblemente iba a gozar, sino en la frustración de la oportunidad del beneficio. En tal caso, el resarcimiento no alcanza la integridad del valor de la ventaja, sino que se circunscribe al valor de la probabilidad de lograrla, el cual puede ser mayor o menor, según las circunstancias del caso, pero sin alcanzar nunca la totalidad de aquel otro. La corta edad de la víctima (17 años) y la actividad de los padres, que en lo inmediato no demandan asistencia material, no constituye un obstáculo válido para no conceder el rubro toda vez que bajo este acápite no cabe resarcir los daños que provoca la interrupción de una ayuda económica actual, sino la frustración de una probabilidad de cooperación económica futura, que en el caso es dable presumir porque es lo que acostumbra a suceder en el devenir normal y ordinario de las cosas, salvo circunstancias excepcionales de ingratitud o distanciamiento que en el caso concreto no fueron invocadas ni pueden avizorase dado el estrecho vínculo que unía a los actores con su hija (conf. Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Penal, 25/9/1997, sent. 54 "Ortega, Miguel s/ homicidio culposo - recurso de casación" Tribunal de origen. Juzgado Correccional de 3ª nominación de la ciudad de Córdoba).
Sin embargo, también aquí se respeta el principio de reparación integral, en el sentido de que se otorga a la víctima una indemnización igual a su pérdida, que no es la ventaja (de la que no disfrutaba) sino la probabilidad de alcanzarla (conf. Zavala de González, Matide, "Resarcimiento de daños 4. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 453), por lo que en atención a lo expresado debe acogerse este rubro en la suma reclamada en la demanda en razón de que el mecanismo aritmético marcado por el Máximo Tribunal local, que se inclina -en estos casos- por la estimación prudencial y flexible de esa probabilidad de asistencia y amparo, arroja un resultado análogo al pretendido, correspondiendo abonar a Saba el 80% de dicho monto con más sus intereses desde la fecha del siniestro hasta la de su efectivo pago.
Arribando a esta conclusión numérica luego de haber realizado todas las fórmulas existentes para lograr establecer el monto, tal como la fórmula marshal, lo mismo que dicha fórmula asienta los que van a un resultado mayor que lo solicitada en la demanda de $ 10.000 que en razón del principio de congruencia se fija en la suma expresada.
Con respecto al agravio de la madre por el rubro "daño moral" la indemnización se decide sin ningún elemento que permita traducir la entidad de aquel en la magnitud de ésta. No media nexo demostrable entre la entidad del daño y la importancia de la condena, por cuanto no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario, y es por ello que surge una natural convicción de que frente a uno grave, corresponda una reparación mayor respecto de otro más leve, pero no hay antecedente lógico o axiológico si una indemnización es elevada o reducida, ajustada o desproporcionada. La medida de la indemnización resulta necesariamente de una creación artificial con la única guía de la intuición y sensibilidad ante el dolor ajeno del magistrado. Por otra parte la entidad objetiva y subjetiva de la lesión espiritual es la pauta cualitativa tradicional para mensurar la indemnización.
Sin dudas la pérdida de un hijo es uno de los dolores mayores que puede sentir un ser humano, motivo por el cual ningún monto podrá subsanarlo; sin embargo dentro de parámetros de razonabilidad, éste debe cuantificarse. Como bien expresa el juez de primera, la modificación disvaliosa del espíritu que se genera en la capacidad de ser, querer y sentir es innegable, aún para el padre no conviviente; el daño moral en el caso, no demanda prueba pues surge del propio hecho, conforme debe entenderse en el curso normal y ordinario de las cosas (art. 1078 Ver Texto , in fine, CCiv.). Por todo ello y demás razones aducidas por el juez de primera en su sentencia, las sumas indemnizatorias de $ 50.000 para cada progenitor resultan atinadas, por lo cual deben ser confirmadas, tomando en cuenta que el demandado Luis N. Saba sólo deberá abonar el 80% con más los intereses desde la fecha del siniestro hasta la de su efectivo pago.
Con relación a los agravios interpuestos por el apoderado de Luis N. Saba referidos a las personas que se consideran responsables por este siniestro, se ha dado fundamento suficiente para rechazarlos.
Finalmente deben mantenerse la sentencia impugnada y sólo modificarla en cuanto en la presente se acoge el rubro de pérdida de chance que había sido negado en 1ª instancia y es por ello que deben imponerse las costas de la alzada en un 90% a cargo de Luis N. Saba y en un 10% por ciento a cargo de los actores (art. 132 Ver Texto , CPCC Córdoba).
El Dr. Lescano dijo:
Que vota en idéntico sentido.
La Dra. Chiapero dijo:
Que vota de igual modo.
2ª cuestión.- La Dra. Montoto de Spila dijo:
En mi opinión corresponde:
1) Hacer lugar parcialmente a los agravios de la parte actora, acogiendo en esta alzada el rubro "pérdida de chance" el que se cuantifica en la suma de $ 10.000. En lo demás, confirmar la sentencia. 2) Rechazar íntegramente los agravios interpuestos por Luis N. Saba a través de apoderado en contra de Víctor H. Peralta, de la Empresa Ciudad de Córdoba y de la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.". 3) Rechazar los agravios de la parte actora en contra de Víctor H. Peralta, de la Empresa Ciudad de Córdoba y de la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda". 4) Imponer las costas en esta alzada en un 90% a cargo de Luis N. Saba y en un 10% a cargo de los Sres. A. H. C. y O. K. 5) Diferir la regulación de honorarios para cuando exista base definitiva para ello.
El Dr. Lescano dijo:
Que vota en idéntico sentido.
La Dra. Chiapero dijo:
Que vota de igual modo.
A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve:
1) Hacer lugar parcialmente a los agravios de la parte actora, acogiendo en esta alzada el rubro "pérdida de chance" el que se cuantifica en la suma de $ 10.000. En lo demás, confirmar la sentencia.
2) Rechazar íntegramente los agravios interpuestos por Luis N. Saba a través de apoderado en contra de Víctor H. Peralta, de la Empresa Ciudad de Córdoba y de la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda".
3) Rechazar los agravios de la parte actora en contra de Víctor H. Peralta, de la Empresa Ciudad de Córdoba y de la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda".
4) Imponer las costas en esta alzada en un 90% a cargo de Luis N. Saba y en un 10% a cargo de los Sres. A. H. C. y O. K.
5) Diferir la regulación de honorarios para cuando exista base definitiva para ello.
6) Protocolícese y hágase saber.- Marta N. Montoto de Spila.- Mario R. Lescano.- Silvana M. Chiapero.
