Derecho a la propia imagen. - El fundamento de la protección civil de tipo resarcitorio que nace de este artículo es el derecho a la propia imagen, con prescindencia de lo artístico y técnico, para considerar solamente el bien personalísimo que significa (3077) . La prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y favorece a toda la familia (3078) . Sin embargo, también se ha dejado sentado que la protección que establece la ley 11723 Ver Texto tiene por objeto la imagen en cuanto tal, como reflejo y manifestación de un individuo afectado en sí mismo y considerado precisamente como individuo; y que, cuando lo fijado y difundido no es la
"imagen del individuo", sino un hecho o situación del que ésta forma parte, el derecho consagrado en la norma del art. 31 Ver Texto de la ley citada no resulta de aplicación automática, sino que se impone necesariamente una distinción so riesgo de desvirtuar el verdadero alcance de la protección. Por ello es menester distinguir en cada caso y según sus características propias si se trata de una reproducción de la imagen del individuo o de la del hecho (3079) . En ese entendimiento, en un sonado caso se resolvió que la libertad de publicación de retratos que autoriza la parte final de esta norma no puede entenderse de una extensión tal que permita convalidar la publicación de fotografías de una exhibición pública de físicoculturismo en revistas eróticas, ajenas a dicho ámbito; pues tal principio autoriza la reproducción periodística en medios relacionados con la actividad, o sea, dentro de determinado contexto, circunstancia que no ocurre igual cuando por ese medio se desnaturaliza la significación que originariamente tuvo el evento (3080) .
Publicación de retratos fotográficos. - La jurisprudencia decidió en un caso que la utilización publicitaria de la fotografía de un niño -posteriormente fallecido- sin la autorización de aquellos a quienes el artículo que anotamos faculta para tal exhibición, carece de tipicidad penal y sólo es materia resarcible (3081) . Incurre en responsabilidad por violación de la norma presente mediante la difusión pública de un retrato fotográfico sin autorización, tanto la agencia publicitaria como quien le proporcionó a ésta las fotografías con fines promocionales, en tanto no se trata de medir las intenciones de ocasionar perjuicios, sino de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen (3082) . Pero si el retrato se relaciona con fines científicos, didácticos y, en general, culturales, prevalece el interés general de la sociedad sobre la imagen; el derecho personalísimo encuentra sus límites frente a un bien superior colectivo, que puede necesitar de aquélla para cumplir los objetivos indicados por este artículo (3083) .
Indemnización. - En los casos de violación de esta norma, la sanción se hace efectiva mediante las disposiciones del Código Civil, y ello porque el art. 71 de esta misma ley remite a la pena establecida por el art. 172 Ver Texto del Código Penal, es decir al delito de defraudación, y la violación del art. 31 de ningún modo tipifica esa figura delictiva, en ninguna de sus formas, incluso la de estafa (3084) . La violación del artículo que anotamos, mediante la difusión pública de un retrato fotográfico sin autorización, genera un deber resarcitorio emplazado en el ámbito extracontractual, con la consiguiente aplicabilidad de la solidaridad que emana de la parte final del art. 1109 Ver Texto del Código Civil, sin que importe a estos efectos que se haya cometido delito o cuasidelito (3085) . En otro orden, la expresión "poner en el comercio" utilizada aquí por el legislador, debe entenderse en el sentido amplio de exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad (3086) .
Protección de la intimidad. - Se ha juzgado que tanto el art. 31 Ver Texto de la ley 11723, como el art. 1071 bis Ver Texto del Código Civil, según el texto de la ley 21173 Ver Texto, son protectores del derecho a la intimidad; el primero ampara la protección a la imagen, y el segundo sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, entre los cuales la propia norma incluye la publicación de retratos, o sea, que si bien la función tuitiva de una u otra norma puede no coincidir, en otros casos ello sí ocurre, configurándose la violación de ambos órdenes, como cuando se reproduce la fotografía de una participante de un certamen público de físicoculturismo en una revista erótica, ajena a dicho ámbito deportivo, sin su expreso consentimiento (3087) . La exhibición pública de una fotografía sin el consentimiento de su titular constituye un acto desaprobado por el ordenamiento jurídico, que viola el ámbito de la autonomía individual, cuya divulgación por los extraños significa un peligro potencial o real para la intimidad (3088) .
Improcedencia de reparación. - La indemnización por daño emergente en virtud de la violación de este artículo no es procedente si no se ha acreditado un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ni en las cosas de su dominio o posesión, ni por el mal hecho a la persona o a sus derechos o facultades
(3089) .
Daño moral. - Se ha considerado que la indemnización por daño moral fundada en la violación de este art. 31 es procedente con independencia de las circunstancias que rodeen el caso, y aun cuando las características del retrato no traigan aparejada una lesión al honor, ni un descrédito de la personalidad por suscitar el ridículo o el desdoro (3090) .
Autorización. - Cuando el consentimiento fue dado para un tipo de exposición de la propia imagen, todo cambio viola el derecho, pues la eficacia de aquél debe estar contenida en los límites que ha establecido (3091) . Para decidir acerca de si el consentimiento dado por la interesada para publicar sus fotografías obtenidas en eventos públicos, se ciñe a medios periodísticos determinados según las preferencias de las participantes del evento, o si la naturaleza pública del hecho hace que aquel consentimiento se entienda involucrado a todos los supuestos lícitos de difusión, salvo reserva expresa en contrario, debe estarse conforme a lo dispuesto por el art. 31 Ver Texto de la ley 11723 en favor de la libertad de publicación como principio, independientemente de que los participantes compartan o no los criterios sociales económicos, ideológicos y éticos del periódico o revista (3092) . La fórmula "hechos o acontecimientos que se hubieren realizado en público" para los cuales no se requiere consentimiento, cabe interpretarla referida a tumultos, inauguraciones de monumentos, cortejos fúnebres de personas célebres, incendios, manifestaciones colectivas, desfiles de orden militar y desastres en general; por ende, cuando se congrega una gran cantidad de personas en un sitio público, en virtud de un acontecimiento o hecho como los mencionados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes captadas por ellas no necesitan del consentimiento (3093) . Otra excepción al requisito del consentimiento expreso de la persona para la reproducción de su retrato, está consagrado por esta norma cuando se la relaciona con fines científicos, culturales o hechos de interés público o que se hubieren desarrollado en público. En tales condiciones, y en la medida en que se hubiere tergiversado la finalidad perseguida con el acontecimiento de que se trata, la publicación de la fotografía de la ganadora del certamen de físicoculturismo en cualquier medio periodístico no podrá generar agravio alguno. Pero cuando ésta es apartada de su contexto para teñirla de claro contenido erótico divulgándola en una revista de tal naturaleza, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis Ver Texto del Código Civil (3094) . Pero, no obstante que cuando las fotografías reflejan la imagen de personas el autor no puede reproducirlas sin el consentimiento de éstas, ello no importa que por eso deba entregar el objeto de su creación (3095) .
Autorización implícita. - En un caso se decidió que aunque el actor no haya sido requerido en forma previa y expresa para que prestara su consentimiento a fin de aparecer en la película, si no medió oposición de ninguno de los trabajadores o personal responsable del buque donde se realizó la filmación a la vista de todos, la que no pasó inadvertida para el accionante que se prestó sin protesta a ella mientras cumplía con su trabajo de estibador guinchero, corresponde concluír que la actividad de los demandados se realizó dentro de las excepciones que excluyen la ilicitud y responsabilidad del art. 31 Ver Texto de la ley 11723, por lo que no cabe responsabilizarlos por daños y perjuicios (3096) . El consentimiento del fotografiado debe ser expreso, salvo que éste reciba un estipendio por dejarse retratar, ya que en tal caso se lo presume (3097) .
Delitos penales. - Por medio de la prensa se pueden llegar a cometer delitos, e incluso violar la prohibición del art. 31 Ver Texto de la ley 11723, lo cual indica que, sin llegar a admitir la censura previa o a dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, se pueden configurar por tales medios conductas ilícitas merecedoras de sanciones legales, luego de su comisión por los responsables (3098) . Asimismo, la comercialización de objetos y obras conteniendo imágenes sin la debida autorización de los licenciatarios reúne los requisitos de tipo objetivo descrito en los arts. 71 Ver Texto y 72, inc. a, de la ley 11723; el tipo subjetivo se estructura sobre la base de los dichos del propio acusado, quien conocía la ilicitud de sus acciones por las diversas reclamaciones y juicios que, con motivo de actividades similares debió soportar (3099) . Y si se ha publicado la imagen de una persona sin el pertinente consentimiento, la ilicitud del acto surge de la trasgresión de la ley, que requiere el permiso o la autorización, por lo que carece de relevancia si hubo o no intención de perjudicar, pues de lo que se trata es de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen, y la inclusión de ella en publicidad, con prescindencia de cualquier
"animus" (3100) .
Alcance de la prohibición. - La prohibición que consagra este artículo, de utilizar con fines comerciales el retrato de una persona sin su consentimiento expreso, se extiende a todos los medios de exhibición o difusión de la imagen, tales como cinematografía, televisión, etc. (3101) .
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INDICE DE NOTAS
(3077) CNCrim.Corr.I, 14/3/72, ED 43-365.
(3078) Juzg. Civil 27 1ª Inst. Cap., firme, 20/9/78, ED 81-459.
(3079) CNCiv.F, 26/8/80, JA 1981-II-288.
(3080) CNCiv.A, 27/10/87, ED 126-464.
(3081) CNCrim.Corr.I, 14/3/72, ED 43-365.
(3082) CNCiv.E, 23/4/81, ED 94-582.
(3083) Juzg. Civil 27 1ª Inst. Cap., firme, 20/9/78, ED 81-459.
(3084) CNCiv.D, 24/11/75, ED 67-275.
(3085) CNCiv.E, 23/4/81, ED 94-582.
(3086) CNCiv.D, 30/11/93, LL 1994-D-148 y DJ 1994-2-742.
(3087) CNCiv.A, 27/10/87, ED 126-464 Ver Texto.
(3088) C7ªCC Córd., 28/4/94, LLC 1995-176.
(3089) CNCiv.C, 6/3/82, ED 99-714. Ver, asimismo, el art. 1068 Ver Texto, Cód.Civ.
(3090) CNCiv.C, 6/3/82, ED 99-714.
(3091) CNCiv.C, 6/5/82, ED 99-714.
(3092) CNCiv.A, 27/10/87, ED 126-465 (voto de la Dra. Luaces).
(3093) CSN, 28/6/89, LL 1989-C-475.
(3094) CNCiv.A, 27/10/87, ED 126-465 (voto del Dr. de Mundo).
(3095) CNCiv.C, 15/3/91, LL 1991-C-401, DJ 1991-2-528.
(3096) CNCiv.D, 24/11/75, ED 67-276.
(3097) Juzg. Civil 27 1ª Inst. Cap., firme, 20/9/78, ED 81-459.
(3098) CNCiv.F, 30/8/83, ED 116-359.
(3099) CNCrim.Corr.I, 18/4/94, JA 1994-IV-417 Ver Texto.
(3100) CNCiv.I, 31/8/95, LL 1996-D-139 y DJ 1996-2-930.
(3101) CSN, 28/6/89, LL 1989-C-475.
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