Título: Agravamiento de las indemnizaciones por incumplimientos del empleador
Autor: Alejandro, Sergio J.
Publicado en: DT2000-B, 2308
SUMARIO:
I. Introducción
II. Ambito de aplicación de la ley 25.323
III. Incremento de la indemnización por antigüedad. Relación laboral no registrada o de modo insuficiente
IV. Plazo especial de regularización para las relaciones laborales vigentes
V. Agravamiento de las indemnizaciones por falta de pago. Necesidad de intimación previa
VI. Comentario.
I. Introducción
La ley 25.323 (DT, 2000-A, 2017), sancionada por el H. Congreso de la Nación el 13 de septiembre de 2000 (1) y promulgada de hecho el 6 de octubre, fue publicada en el Boletín Oficial el día 11 del mismo mes y año, por lo que, al no establecer un día determinado para comenzar a regir, entró en vigencia a las 0 horas del día 20 de octubre de 2000, es decir, después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (art. 2º, Cód. Civil).
Esta ley que consta de tres artículos, uno de forma, incrementa las indemnizaciones laborales por despido en tres supuestos de incumplimientos del empleador:
- relación laboral no registrada,
- relación laboral registrada de modo deficiente y
- falta de pago de las mismas.
En el presente artículo analizaremos el nuevo texto legal y las innovaciones que introduce en la normativa existente.
II. Ambito de aplicación de la ley 25.323
Ambito de aplicación personal
El campo de aplicación personal de la ley 25.323 -conforme a las remisiones de sus arts. 1º y 2º- es el de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación personal de la ley de contrato de trabajo no siendo aplicable a los trabajadores del servicio doméstico, a los trabajadores agrarios y a los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto aquellos incluidos en la ley de contrato de trabajo por acto expreso o en el régimen de los convenios colectivos de trabajo (art. 2º, ley 20.744 -DT, 1974-805; t.o. 1976-238-).
Ambito de aplicación temporal
Los efectos previstos en la ley 25.323 son aplicables al momento del despido, es decir una vez extinguida la relación laboral, a diferencia -como luego veremos- del régimen permanente de regularización del empleo no registrado previsto en la ley nacional de empleo (L.N.E), ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), cuyo mecanismo sólo puede efectuarse estando vigente la relación de trabajo.
Ambito de aplicación material
El agravamiento de las indemnizaciones de la ley 25.323 es aplicable a las relaciones laborales no registradas o insuficientemente registradas establecidas por trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo al momento del despido (art. 1º) o ante el supuesto de falta de pago, previa intimación, de las indemnizaciones contempladas en el art. 2º.
III. Incremento de la indemnización por antigüedad. Relación laboral no registrada o de modo insuficiente
El art. 1° de la ley 25.323 establece que las indemnizaciones previstas por las leyes 20.744, art. 245 y 25.013 (DT, 1998-B,1888), art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Los artículos mencionados regulan los regímenes vigentes de indemnización por antigüedad (despido sin justa causa), cuya aplicación varía según la fecha de celebración del contrato de trabajo o de inicio de la relación laboral.
La indemnización por antigüedad del art. 245 de la ley 20.744, es aplicable a los contratos de trabajo celebrados o relaciones laborales iniciadas hasta el 2/10/98 inclusive y el régimen del art. 7º de la ley 25.013, a los celebrados a partir del 03/10/98.
Relación laboral
Según el art. 1º de la ley 25.323, el agravamiento de la indemnización tendrá lugar cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Al referirse la norma mencionada a "una relación laboral" deducimos que el legislador ha tenido presente que la ley de contrato de trabajo asimila en sus efectos al contrato y la relación de trabajo (arts. 21, 22 y 42). Estando ambos sustentados en datos fácticos (individualización del empleador y trabajador, fecha de ingreso, egreso, remuneración, etc.) cuyo registro es perfectamente posible.
Si la ley 25.323 eximiera del deber de registrar a la relación de trabajo estaría beneficiando al empleador que viola la ley celebrando un contrato nulo y se legalizaría su ocultamiento.
En cambio al establecer la obligación de registrar la relación laboral está imponiendo el deber de ponerla de manifiesto aunque el contrato de trabajo sea nulo por prohibición del objeto (art. 40, ley de contrato de trabajo).
Relación laboral registrada
Para dilucidar cuándo una relación laboral se encuentra registrada debemos remitirnos al art. 7º de la ley nacional de empleo que establece los requisitos conjuntos que se deben reunir a los fines de entenderse que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada. El empleador está obligado a registrar al trabajador:
a) en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares. Son aquellos libros especiales en atención a la índole particular de la actividad como el del art. 10 de la ley 14.546, en el estatuto para los viajantes de comercio, o el del art. 6º de la ley 12.713, y arts. 10 a 12 del dec. 118.755/42, para los trabajadores a domicilio (DT, 1958-873; 1941-397; 1942-225) y
b) en los registros mencionados en el art. 18 inc. a) del Sistema Unico de Registro Laboral (S.U.R.L.) que, hasta que no estén unificados, se traduce en la inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos y en la obra social correspondiente (2).
Relación laboral no registrada
Se consideran no registradas, según el último apartado del art. 7º de la ley nacional de empleo las relaciones laborales que no cumplieron con los requisitos fijados en los incs. a) y b) arriba mencionados.
Debido a que ambos requisitos deben cumplirse en forma conjunta la falta de registración ocurre con la omisión de inscripción en cualquiera de ellos.
Relación laboral insuficientemente registrada.
La misma surge de lo establecido en los arts. 9º y 10 de la ley nacional de empleo, según los cuales una relación laboral está insuficientemente registrada si el empleador consigna en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real (art. 9º, ley nacional de empleo) o una remuneración menor a la percibida por el trabajador (art. 10, ley nacional de empleo).
Incremento no acumulable a las indemnizaciones de la ley nacional de empleo
El último párrafo del art. 1º, ley 25.323, dispone que "el agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8°, 9°, 10 y 15 de la ley 24.013".
Las indemnizaciones establecidas en los artículos mencionados son por:
- relación laboral no registrada (art. 8º);
- falsear fecha de ingreso (art. 9º);
- consignar menor remuneración (art. 10) y
- despido sin causa dentro de los 2 años de cursada la intimación -presunción- (art. 15).
Régimen de regularización del empleo no registrado en la ley nacional de empleo
La ley nacional de empleo, ley 24.013, en su Título II "De la regularización del empleo no registrado", Capítulo 1 "Empleo no registrado", instituye:
- un régimen permanente de regularización de relaciones laborales -total o parcialmente no registradas- (arts. 7º a 11 y 14 a 17) y
- un régimen transitorio (arts. 12 y 13). Este último se agotó el 30/6/92 al vencer el plazo legal previsto (art. 41, ley 24.013).
Este capítulo fue reglamentado por los decs. 2725/91 y 688/92 (DT, 1992-A, 297; 1992-A, 1070).
El régimen permanente de regularización del empleo no registrado constituye un dispositivo especial destinado a resguardar al trabajador de las prácticas de los empleadores consistentes en la omisión de registro (evasión total) o en el registro insuficiente (evasión parcial) impulsando la regularización de las relaciones laborales (3).
El régimen puede aplicarse a las relaciones laborales no registradas o insuficientemente registradas establecidas para trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo que no estuvieran extinguidas al momento de efectuarse por el trabajador la intimación del art. 11 de la ley nacional de empleo.
IV. Plazo especial de regularización para las relaciones laborales vigentes
El segundo párrafo del art. 1º de la ley 25.323, establece que para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (20/10/2000), los empleadores gozan de un plazo de 30 (treinta) días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo primero.
Por lo tanto el plazo de 30 días, corridos -conforme art. 28 Cód. Civil-, se extiende desde el 20/10/2000 hasta el 18/11/2000 inclusive. El mismo constituye un plazo de gracia para la regularización.
Obviamente la ley 25.323 no se aplica a las relaciones laborales indebidamente registradas pero extinguidas con anterioridad a la vigencia de la misma (4).
Antecedente. Régimen transitorio de regularización en la ley nacional de empleo
El art. 12 de la ley 24.013 otorgaba al empleador un plazo de 90 días, contados desde la vigencia de la ley, para registrar las relaciones laborales, quedando eximido del pago de los aportes, contribuciones, multas y recargos.
Como la ley nacional de empleo entró en vigencia el 26/12/91, el plazo establecido vencía el 24/3/92. Posteriormente el decreto 397/92 determinó que el plazo referido se contara como de días hábiles administrativos con lo que su vencimiento se extendió hasta el 5/5/92, finalmente el segundo párrafo del art. 41 de la ley 24.073 de reforma impositiva fijó definitivamente como último plazo de presentación el 30/6/92.
V. Agravamiento de las indemnizaciones por falta de pago. Necesidad de intimación previa
El art. 2° de la ley 25.323, dispone que: Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en las leyes:
1)20.744 (t.o. 1976)
a) art. 232, indemnización sustitutiva del preaviso,
b) art. 233, indemnización por integración del mes de despido y
c) art. 245, indemnización por antigüedad, y
2)25.013
a) art. 6°, indemnización sustitutiva del preaviso y
b) art. 7°, indemnización por antigüedad
o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50 %.
El artículo distingue, conforme a los regímenes vigentes de extinción, las indemnizaciones de la ley 20.744 aplicables a los contratos de trabajo celebrados o relaciones laborales iniciadas hasta el 2/10/98 inclusive y el régimen de la ley 25.013 a los celebrados a partir del 03/10/98.
Plazo para el pago de las indemnizaciones. La ley de contrato de trabajo en su Capítulo IV "De la tutela y pago de la remuneración" (art. 128) dispone: "El pago se efectuará una vez vencido el período que corresponda dentro de los siguientes plazos máximos: 4 días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y 3 días hábiles para la semanal". Aplicándose, conforme art. 149, al pago de las indemnizaciones debidas al trabajador con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. La interpretación conjunta de lo normado en los arts. 128 y 149 de la ley de contrato de trabajo permite concluir que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo son exigibles a los 4 (cuatro) días hábiles de operada (CNTrab., sala I, 19/3/92, DT, 1993-B, 1241).
El plazo de cuatro días del art. 128 de la ley de contrato de trabajo rige también para el pago de las indemnizaciones por aplicación de lo dispuesto en el art. 149 del mismo régimen (CNTrab., sala II, 5/10/88, DT, 1989-B, 1141).
Necesidad de intimación previa
El art. 2º de la ley 25.323, asigna al trabajador la carga de formular previamente al empleador (sujeto pasivo) la intimación del pago de las indemnizaciones para que se produzcan los efectos previstos por la ley.
La ley exige contumacia ya que si el empleador, dentro del plazo de la intimación, da cumplimiento al reclamo queda eximido del incremento establecido en el art. 2º.
Forma de la intimación. Debe ser realizada en forma fehaciente, de modo que quede constancia de haberse realizado, desechándose en principio la comunicación verbal.
La norma al no establecer una forma predeterminada de comunicación escrita, la misma podrá concretarse mediante telegrama, carta documento, notificación cuya recepción suscribe el empleador, acta notarial o instrumento equivalente.
Contenido. La intimación debe contener de modo expreso o implícito el plazo por el cual se formula.
Plazo de la intimación
La ley no adopta un plazo especial para la intimación por lo que entendemos rige el patrón básico para las intimaciones que se cursan en el desarrollo de la relación laboral de los 2 (dos) días hábiles del art. 57 de la ley de contrato de trabajo. Plazo que comienza a contarse a partir del ingreso de la comunicación en la esfera de posible conocimiento del empleador dado el carácter recepticio de la misma.
Reducción o eximición judicial
El último párrafo del art. 2º de la ley 25.323, establece que los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el primer párrafo del art. 2º hasta la eximición de su pago si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador.
Temeridad y malicia
El art. 9º de la ley 25.013 ha introducido una causa legal de presunción de malicia al disponer que "en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o. 1976).
El art. 275 de la ley de contrato de trabajo no define lo que debe entenderse por temeridad y malicia, enumera distintos supuestos de conducta procesal del empleador contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe. La sanción prevista por dicho artículo consiste en el pago de un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales que debe ser graduada prudencialmente por el juez, según las circunstancias de cada caso.
La presunción admite prueba en contrario, ya que el empleador podrá demostrar que la falta de pago no es dolosa sino que tiene una causa justificada (p. ej., dificultades financieras insuperables) (5).
VI. Comentario
El proyecto de ley, en su redacción original, constaba de cuatro (4) artículos, uno de forma y preveía la incorporación de los arts. 1º y 3º del mismo como arts. 245 bis y 245 ter de la ley de contrato de trabajo.
En los fundamentos del mismo los autores (6) sostienen que "el trabajo no registrado en nuestro país alcanza cifras escandalosas, cuestión que atenta contra los históricos derechos adquiridos de los trabajadores y el efectivo funcionamiento del sistema de seguridad social.
Con el objeto de combatir este flagelo, en el año 1991 se sancionó la ley nacional de empleo.
Sin desmerecer el espíritu que alentó este articulado, creemos que éste resulta insuficiente para cumplir acabadamente con aquél. En efecto, según este texto las multas son válidas en tanto la intimación mencionada se haga efectiva dentro de una relación laboral vigente".
El proyecto, según los autores, tiende a subsanar un vacío legislativo: la situación del trabajador no registrado o de modo deficiente, que no ha intimado fehacientemente al empleador conforme al plexo normativo de la ley 24.013 y que es despedido, ya que el mecanismo de la ley nacional de empleo sólo produce sus efectos mediante intimación estando vigente la relación laboral, constituyendo "un instrumento inmejorable para disuadir al empleador a la contratación clandestina".
Además contiene una norma que "sanciona al empleador reticente en el cumplimiento de sus obligaciones cuando despide al trabajador o lo coloca en esa situación".
Concluyen que el proyecto de ley "redundará en una medida altamente efectiva para paliar, no sólo el trabajo no registrado y la evasión impositiva, sino también la lamentable precariedad laboral en la que se hallan, inmerecidamente, millones de argentinos".
Pedro Galín y Silvio Feldman al analizar en un artículo el régimen de la ley nacional de empleo sostuvieron que "una difusión más intensa del régimen de regularización permanente establecido por la ley 24.013..., podría potenciar el efecto disuasivo de la ley sobre las contrataciones total o parcialmente no registradas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mayor frecuencia de empleo no registrado en las actividades no estructuradas, esto es, de pequeñas empresas en actividades poco dinámicas, debilita ese factor, ya que esas empresas se enfrentan a veces a costos difícilmente abordables para regularizar el empleo... En consecuencia, factores de carácter estructural limitan la eficacia de la normativa de la ley respecto del empleo no registrado (7).
Carlos Pose al comentar un fallo referido al art. 11 de la ley nacional de empleo sostuvo que "En la práctica, la aplicación de las directivas de los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la ley de empleo sólo han servido para lograr una potenciación y/o incremento de las indemnizaciones por despido (antigüedad y sustitutiva del preaviso) y colocar en crisis a las pequeñas y medianas empresas jaqueadas por la recesión, la competencia corporativa y la importación masiva de productos que traspasan, legal y/o ilegalmente, las fronteras nacionales. Si bien la finalidad primordial de tal régimen legal fue el de posibilitar la regularización de las relaciones de trabajo, a más de un lustro de su sanción, puede decirse que su objetivo no se ha cumplido", concluyendo que "el sistema resarcitorio de la ley 24.013 en materia de clandestinidad en el empleo no constituye otra cosa que una victoria pírrica del legislador laboral (8)."
(1) El proyecto había sido aprobado en la Cámara de Diputados el 9/12/98.
(2) ETALA, Carlos A. "Derecho de la seguridad social", Ed. Astrea, Buenos Aires 2000, p. 309.
(3) ETALA, Carlos A., "La regularización del empleo no registrado", Errepar, Buenos Aires,1993.
(4) ETALA, Juan J. (h.), "Duplicación indemnización por despido", Circular Nº 28/2000 de la Unión Industrial de la Provincia de Buenos Aires (UIPBA).
(5) ETALA, Carlos A. "Contrato de trabajo - ley 20.744", 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 650.
(6) Los diputados Horacio F. Pernasetti, Cristina R. Guevara, Alejandro M. Nieva, Marcelo J. A. Stubrin y Alfredo H. Villalba.
(7) FELDMAN, Silvio y GALIN, Pedro, "El sistema permanente de regularización del empleo no registrado: análisis de una muestra de juicios de despido", DT, 1994-A, 184.
(8) POSE, Carlos, "El confronte de las previsiones del art. 11 de la ley 24.013 frente al Pacto de San José de Costa Rica", DT, 2000-A, 861.
Autor: Alejandro, Sergio J.
Publicado en: DT2000-B, 2308
SUMARIO:
I. Introducción
II. Ambito de aplicación de la ley 25.323
III. Incremento de la indemnización por antigüedad. Relación laboral no registrada o de modo insuficiente
IV. Plazo especial de regularización para las relaciones laborales vigentes
V. Agravamiento de las indemnizaciones por falta de pago. Necesidad de intimación previa
VI. Comentario.
I. Introducción
La ley 25.323 (DT, 2000-A, 2017), sancionada por el H. Congreso de la Nación el 13 de septiembre de 2000 (1) y promulgada de hecho el 6 de octubre, fue publicada en el Boletín Oficial el día 11 del mismo mes y año, por lo que, al no establecer un día determinado para comenzar a regir, entró en vigencia a las 0 horas del día 20 de octubre de 2000, es decir, después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial (art. 2º, Cód. Civil).
Esta ley que consta de tres artículos, uno de forma, incrementa las indemnizaciones laborales por despido en tres supuestos de incumplimientos del empleador:
- relación laboral no registrada,
- relación laboral registrada de modo deficiente y
- falta de pago de las mismas.
En el presente artículo analizaremos el nuevo texto legal y las innovaciones que introduce en la normativa existente.
II. Ambito de aplicación de la ley 25.323
Ambito de aplicación personal
El campo de aplicación personal de la ley 25.323 -conforme a las remisiones de sus arts. 1º y 2º- es el de los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación personal de la ley de contrato de trabajo no siendo aplicable a los trabajadores del servicio doméstico, a los trabajadores agrarios y a los dependientes de la administración pública nacional, provincial o municipal, excepto aquellos incluidos en la ley de contrato de trabajo por acto expreso o en el régimen de los convenios colectivos de trabajo (art. 2º, ley 20.744 -DT, 1974-805; t.o. 1976-238-).
Ambito de aplicación temporal
Los efectos previstos en la ley 25.323 son aplicables al momento del despido, es decir una vez extinguida la relación laboral, a diferencia -como luego veremos- del régimen permanente de regularización del empleo no registrado previsto en la ley nacional de empleo (L.N.E), ley 24.013 (DT, 1991-B, 2333), cuyo mecanismo sólo puede efectuarse estando vigente la relación de trabajo.
Ambito de aplicación material
El agravamiento de las indemnizaciones de la ley 25.323 es aplicable a las relaciones laborales no registradas o insuficientemente registradas establecidas por trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo al momento del despido (art. 1º) o ante el supuesto de falta de pago, previa intimación, de las indemnizaciones contempladas en el art. 2º.
III. Incremento de la indemnización por antigüedad. Relación laboral no registrada o de modo insuficiente
El art. 1° de la ley 25.323 establece que las indemnizaciones previstas por las leyes 20.744, art. 245 y 25.013 (DT, 1998-B,1888), art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Los artículos mencionados regulan los regímenes vigentes de indemnización por antigüedad (despido sin justa causa), cuya aplicación varía según la fecha de celebración del contrato de trabajo o de inicio de la relación laboral.
La indemnización por antigüedad del art. 245 de la ley 20.744, es aplicable a los contratos de trabajo celebrados o relaciones laborales iniciadas hasta el 2/10/98 inclusive y el régimen del art. 7º de la ley 25.013, a los celebrados a partir del 03/10/98.
Relación laboral
Según el art. 1º de la ley 25.323, el agravamiento de la indemnización tendrá lugar cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.
Al referirse la norma mencionada a "una relación laboral" deducimos que el legislador ha tenido presente que la ley de contrato de trabajo asimila en sus efectos al contrato y la relación de trabajo (arts. 21, 22 y 42). Estando ambos sustentados en datos fácticos (individualización del empleador y trabajador, fecha de ingreso, egreso, remuneración, etc.) cuyo registro es perfectamente posible.
Si la ley 25.323 eximiera del deber de registrar a la relación de trabajo estaría beneficiando al empleador que viola la ley celebrando un contrato nulo y se legalizaría su ocultamiento.
En cambio al establecer la obligación de registrar la relación laboral está imponiendo el deber de ponerla de manifiesto aunque el contrato de trabajo sea nulo por prohibición del objeto (art. 40, ley de contrato de trabajo).
Relación laboral registrada
Para dilucidar cuándo una relación laboral se encuentra registrada debemos remitirnos al art. 7º de la ley nacional de empleo que establece los requisitos conjuntos que se deben reunir a los fines de entenderse que la relación o contrato de trabajo ha sido registrada. El empleador está obligado a registrar al trabajador:
a) en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares. Son aquellos libros especiales en atención a la índole particular de la actividad como el del art. 10 de la ley 14.546, en el estatuto para los viajantes de comercio, o el del art. 6º de la ley 12.713, y arts. 10 a 12 del dec. 118.755/42, para los trabajadores a domicilio (DT, 1958-873; 1941-397; 1942-225) y
b) en los registros mencionados en el art. 18 inc. a) del Sistema Unico de Registro Laboral (S.U.R.L.) que, hasta que no estén unificados, se traduce en la inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos y en la obra social correspondiente (2).
Relación laboral no registrada
Se consideran no registradas, según el último apartado del art. 7º de la ley nacional de empleo las relaciones laborales que no cumplieron con los requisitos fijados en los incs. a) y b) arriba mencionados.
Debido a que ambos requisitos deben cumplirse en forma conjunta la falta de registración ocurre con la omisión de inscripción en cualquiera de ellos.
Relación laboral insuficientemente registrada.
La misma surge de lo establecido en los arts. 9º y 10 de la ley nacional de empleo, según los cuales una relación laboral está insuficientemente registrada si el empleador consigna en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real (art. 9º, ley nacional de empleo) o una remuneración menor a la percibida por el trabajador (art. 10, ley nacional de empleo).
Incremento no acumulable a las indemnizaciones de la ley nacional de empleo
El último párrafo del art. 1º, ley 25.323, dispone que "el agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los arts. 8°, 9°, 10 y 15 de la ley 24.013".
Las indemnizaciones establecidas en los artículos mencionados son por:
- relación laboral no registrada (art. 8º);
- falsear fecha de ingreso (art. 9º);
- consignar menor remuneración (art. 10) y
- despido sin causa dentro de los 2 años de cursada la intimación -presunción- (art. 15).
Régimen de regularización del empleo no registrado en la ley nacional de empleo
La ley nacional de empleo, ley 24.013, en su Título II "De la regularización del empleo no registrado", Capítulo 1 "Empleo no registrado", instituye:
- un régimen permanente de regularización de relaciones laborales -total o parcialmente no registradas- (arts. 7º a 11 y 14 a 17) y
- un régimen transitorio (arts. 12 y 13). Este último se agotó el 30/6/92 al vencer el plazo legal previsto (art. 41, ley 24.013).
Este capítulo fue reglamentado por los decs. 2725/91 y 688/92 (DT, 1992-A, 297; 1992-A, 1070).
El régimen permanente de regularización del empleo no registrado constituye un dispositivo especial destinado a resguardar al trabajador de las prácticas de los empleadores consistentes en la omisión de registro (evasión total) o en el registro insuficiente (evasión parcial) impulsando la regularización de las relaciones laborales (3).
El régimen puede aplicarse a las relaciones laborales no registradas o insuficientemente registradas establecidas para trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo que no estuvieran extinguidas al momento de efectuarse por el trabajador la intimación del art. 11 de la ley nacional de empleo.
IV. Plazo especial de regularización para las relaciones laborales vigentes
El segundo párrafo del art. 1º de la ley 25.323, establece que para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (20/10/2000), los empleadores gozan de un plazo de 30 (treinta) días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo primero.
Por lo tanto el plazo de 30 días, corridos -conforme art. 28 Cód. Civil-, se extiende desde el 20/10/2000 hasta el 18/11/2000 inclusive. El mismo constituye un plazo de gracia para la regularización.
Obviamente la ley 25.323 no se aplica a las relaciones laborales indebidamente registradas pero extinguidas con anterioridad a la vigencia de la misma (4).
Antecedente. Régimen transitorio de regularización en la ley nacional de empleo
El art. 12 de la ley 24.013 otorgaba al empleador un plazo de 90 días, contados desde la vigencia de la ley, para registrar las relaciones laborales, quedando eximido del pago de los aportes, contribuciones, multas y recargos.
Como la ley nacional de empleo entró en vigencia el 26/12/91, el plazo establecido vencía el 24/3/92. Posteriormente el decreto 397/92 determinó que el plazo referido se contara como de días hábiles administrativos con lo que su vencimiento se extendió hasta el 5/5/92, finalmente el segundo párrafo del art. 41 de la ley 24.073 de reforma impositiva fijó definitivamente como último plazo de presentación el 30/6/92.
V. Agravamiento de las indemnizaciones por falta de pago. Necesidad de intimación previa
El art. 2° de la ley 25.323, dispone que: Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en las leyes:
1)20.744 (t.o. 1976)
a) art. 232, indemnización sustitutiva del preaviso,
b) art. 233, indemnización por integración del mes de despido y
c) art. 245, indemnización por antigüedad, y
2)25.013
a) art. 6°, indemnización sustitutiva del preaviso y
b) art. 7°, indemnización por antigüedad
o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50 %.
El artículo distingue, conforme a los regímenes vigentes de extinción, las indemnizaciones de la ley 20.744 aplicables a los contratos de trabajo celebrados o relaciones laborales iniciadas hasta el 2/10/98 inclusive y el régimen de la ley 25.013 a los celebrados a partir del 03/10/98.
Plazo para el pago de las indemnizaciones. La ley de contrato de trabajo en su Capítulo IV "De la tutela y pago de la remuneración" (art. 128) dispone: "El pago se efectuará una vez vencido el período que corresponda dentro de los siguientes plazos máximos: 4 días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y 3 días hábiles para la semanal". Aplicándose, conforme art. 149, al pago de las indemnizaciones debidas al trabajador con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. La interpretación conjunta de lo normado en los arts. 128 y 149 de la ley de contrato de trabajo permite concluir que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo son exigibles a los 4 (cuatro) días hábiles de operada (CNTrab., sala I, 19/3/92, DT, 1993-B, 1241).
El plazo de cuatro días del art. 128 de la ley de contrato de trabajo rige también para el pago de las indemnizaciones por aplicación de lo dispuesto en el art. 149 del mismo régimen (CNTrab., sala II, 5/10/88, DT, 1989-B, 1141).
Necesidad de intimación previa
El art. 2º de la ley 25.323, asigna al trabajador la carga de formular previamente al empleador (sujeto pasivo) la intimación del pago de las indemnizaciones para que se produzcan los efectos previstos por la ley.
La ley exige contumacia ya que si el empleador, dentro del plazo de la intimación, da cumplimiento al reclamo queda eximido del incremento establecido en el art. 2º.
Forma de la intimación. Debe ser realizada en forma fehaciente, de modo que quede constancia de haberse realizado, desechándose en principio la comunicación verbal.
La norma al no establecer una forma predeterminada de comunicación escrita, la misma podrá concretarse mediante telegrama, carta documento, notificación cuya recepción suscribe el empleador, acta notarial o instrumento equivalente.
Contenido. La intimación debe contener de modo expreso o implícito el plazo por el cual se formula.
Plazo de la intimación
La ley no adopta un plazo especial para la intimación por lo que entendemos rige el patrón básico para las intimaciones que se cursan en el desarrollo de la relación laboral de los 2 (dos) días hábiles del art. 57 de la ley de contrato de trabajo. Plazo que comienza a contarse a partir del ingreso de la comunicación en la esfera de posible conocimiento del empleador dado el carácter recepticio de la misma.
Reducción o eximición judicial
El último párrafo del art. 2º de la ley 25.323, establece que los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el primer párrafo del art. 2º hasta la eximición de su pago si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador.
Temeridad y malicia
El art. 9º de la ley 25.013 ha introducido una causa legal de presunción de malicia al disponer que "en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o. 1976).
El art. 275 de la ley de contrato de trabajo no define lo que debe entenderse por temeridad y malicia, enumera distintos supuestos de conducta procesal del empleador contrarias al deber de lealtad, probidad y buena fe. La sanción prevista por dicho artículo consiste en el pago de un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales que debe ser graduada prudencialmente por el juez, según las circunstancias de cada caso.
La presunción admite prueba en contrario, ya que el empleador podrá demostrar que la falta de pago no es dolosa sino que tiene una causa justificada (p. ej., dificultades financieras insuperables) (5).
VI. Comentario
El proyecto de ley, en su redacción original, constaba de cuatro (4) artículos, uno de forma y preveía la incorporación de los arts. 1º y 3º del mismo como arts. 245 bis y 245 ter de la ley de contrato de trabajo.
En los fundamentos del mismo los autores (6) sostienen que "el trabajo no registrado en nuestro país alcanza cifras escandalosas, cuestión que atenta contra los históricos derechos adquiridos de los trabajadores y el efectivo funcionamiento del sistema de seguridad social.
Con el objeto de combatir este flagelo, en el año 1991 se sancionó la ley nacional de empleo.
Sin desmerecer el espíritu que alentó este articulado, creemos que éste resulta insuficiente para cumplir acabadamente con aquél. En efecto, según este texto las multas son válidas en tanto la intimación mencionada se haga efectiva dentro de una relación laboral vigente".
El proyecto, según los autores, tiende a subsanar un vacío legislativo: la situación del trabajador no registrado o de modo deficiente, que no ha intimado fehacientemente al empleador conforme al plexo normativo de la ley 24.013 y que es despedido, ya que el mecanismo de la ley nacional de empleo sólo produce sus efectos mediante intimación estando vigente la relación laboral, constituyendo "un instrumento inmejorable para disuadir al empleador a la contratación clandestina".
Además contiene una norma que "sanciona al empleador reticente en el cumplimiento de sus obligaciones cuando despide al trabajador o lo coloca en esa situación".
Concluyen que el proyecto de ley "redundará en una medida altamente efectiva para paliar, no sólo el trabajo no registrado y la evasión impositiva, sino también la lamentable precariedad laboral en la que se hallan, inmerecidamente, millones de argentinos".
Pedro Galín y Silvio Feldman al analizar en un artículo el régimen de la ley nacional de empleo sostuvieron que "una difusión más intensa del régimen de regularización permanente establecido por la ley 24.013..., podría potenciar el efecto disuasivo de la ley sobre las contrataciones total o parcialmente no registradas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mayor frecuencia de empleo no registrado en las actividades no estructuradas, esto es, de pequeñas empresas en actividades poco dinámicas, debilita ese factor, ya que esas empresas se enfrentan a veces a costos difícilmente abordables para regularizar el empleo... En consecuencia, factores de carácter estructural limitan la eficacia de la normativa de la ley respecto del empleo no registrado (7).
Carlos Pose al comentar un fallo referido al art. 11 de la ley nacional de empleo sostuvo que "En la práctica, la aplicación de las directivas de los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la ley de empleo sólo han servido para lograr una potenciación y/o incremento de las indemnizaciones por despido (antigüedad y sustitutiva del preaviso) y colocar en crisis a las pequeñas y medianas empresas jaqueadas por la recesión, la competencia corporativa y la importación masiva de productos que traspasan, legal y/o ilegalmente, las fronteras nacionales. Si bien la finalidad primordial de tal régimen legal fue el de posibilitar la regularización de las relaciones de trabajo, a más de un lustro de su sanción, puede decirse que su objetivo no se ha cumplido", concluyendo que "el sistema resarcitorio de la ley 24.013 en materia de clandestinidad en el empleo no constituye otra cosa que una victoria pírrica del legislador laboral (8)."
(1) El proyecto había sido aprobado en la Cámara de Diputados el 9/12/98.
(2) ETALA, Carlos A. "Derecho de la seguridad social", Ed. Astrea, Buenos Aires 2000, p. 309.
(3) ETALA, Carlos A., "La regularización del empleo no registrado", Errepar, Buenos Aires,1993.
(4) ETALA, Juan J. (h.), "Duplicación indemnización por despido", Circular Nº 28/2000 de la Unión Industrial de la Provincia de Buenos Aires (UIPBA).
(5) ETALA, Carlos A. "Contrato de trabajo - ley 20.744", 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 650.
(6) Los diputados Horacio F. Pernasetti, Cristina R. Guevara, Alejandro M. Nieva, Marcelo J. A. Stubrin y Alfredo H. Villalba.
(7) FELDMAN, Silvio y GALIN, Pedro, "El sistema permanente de regularización del empleo no registrado: análisis de una muestra de juicios de despido", DT, 1994-A, 184.
(8) POSE, Carlos, "El confronte de las previsiones del art. 11 de la ley 24.013 frente al Pacto de San José de Costa Rica", DT, 2000-A, 861.
