Trascendencia de un fallo casatorio: la protección de la maternidad y las trabajadoras del servicio doméstico
–Comentario al fallo "Acebedo" (elDial.com - AA7359)–
Por Marta B. Brodsky de Petric(*)
Siete meses atrás, con la importante reforma a la Ley 25.246-Ley 26.683 publicada en el B.O. el 21 de junio de 2011-, escribí un artículo que deviene oportuno citar para comprender el título del presente con motivo de la flamante sanción de la Ley 26.734[ii], llamada coloquialmente como "Ley Antiterrorista", que dio y dará para hablar, tanto en la comunidad jurídica, cuanto en la opinión pública local.-
Ahora bien, y continuando con la misma metodología utilizada en el artículo citado, corresponde destacar que seguimos en casi idéntica situación frente al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en este proceso de monitoreo y seguimiento, luego de la tercera ronda de evaluación a la que fue sometida la Argentina en el año 2010. Si bien, se concedió más oxígeno a la situación de "agonía" que venimos sosteniendo y, pese al importante paso que se dio en materia de lavado de activos y criminalidad organizada, en junio pasado, y más allá de algunos aspectos confusos y contradictorios allí establecidos; en síntesis, corresponde decir que días atrás nos presentamos con nuevo "material" debajo del brazo ante el mentado "organismo" internacional.-
El problema, en este caso, es que las situaciones contempladas en esta nueva Ley 26.734, traen aparejadas consecuencias por demás complejas, no sólo para los operadores del sistema judicial, sino lo que podría ser aún peor, para la sociedad. Por otro lado, para nada garantiza que Argentina pueda respirar aliviada de la situación que se encuentra en el plano internacional.-
Previo a un análisis genérico de las cuestiones más destacadas generadas por esta nueva norma, cabe aclarar algunos puntos respecto a los compromisos internacionales que la República Argentina había asumido con anterioridad.-
Tratados y Convenios Internacionales en la materia
El marco jurídico internacional, tal vez, que sirve como base mínima para analizar la materia, es el "Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo", adoptado el 9 de diciembre de 1999 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. (CFT)
En esta Convención es necesario resaltar, que el artículo 2 refiere que "Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provee o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer: a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado; b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo"(el subrayado me pertenece).-
En cuanto a la definición de "acto terrorista", ésta se encuentra implícita, en parte, en el punto a) del artículo citado, y fue ampliamente debatida por la doctrina la inclusión de los tratados emanados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), los que seguidamente se citarán (Artículo 2 inciso a) –Anexo-):
1) CONVENCION PARA LA REPRESION DEL APODERAMIENTO ILICITO DE AERONAVES (1970).-
2) CONVENIO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA AVIACION CIVIL (1971).-
3) CONVENIO SOBRE PREVENCION Y CASTIGO DE DELITOS CONTRA PERSONAS INTERNACIONALMENTE PROTEGIDAS INCLUIDOS LOS AGENTES DIPLOMATICOS (1973).-
4) CONVENCION INTERNACIONAL CONTRA LA TOMA DE REHENES (1979).-
5) CONVENCION SOBRE LA PROTECCION FISICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES (1980).-
6) PROTOCOLO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS DE VIOLENCIA EN LOS AEROPUERTOS QUE PRESTEN SERVICIO A LA AVIACION CIVIL INTERNACIONAL (1988).-
7) CONVENIO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NAVEGACION MARITIMA (1988).-
PROTOCOLO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS PLATAFORMAS FIJAS EMPLAZADAS EN LA PLATAFORMA CONTINENTAL (1988).-
9) CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA REPRESIÓN DE LOS ATENTADOS TERRORISTAS COMETIDOS CON BOMBAS (1997).-
Tal como se observa, se emplea una doble estrategia para la definición de "acto terrorista"; una genérica y otra casuística.-
Este convenio obliga a los Estados parte a: 1) punir con penas graves la financiación del terrorismo, 2) imponer a las entidades financieras mecanismos o instrumentos dentro de cada una de ellas para detectar y prevenir, como así también resguardar medios probatorios, y 3) comprometer a los países miembros a prestar la más amplia y eficaz cooperación en la investigación y represión de las conductas señaladas.-
Asimismo, y de vital importancia, resultan las Resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU). En primer término la Res. 1373 del 28 de septiembre de 2001, y su antecesora Res. 1267 del 15 de octubre de 1999, como así también las Resoluciones 1333 del 19 de diciembre de 2000, 1363 del 30 de julio de 2001, 1390 del 16 de enero de 2002, 1455 del 17 de enero de 2003, 1526 del 30 de enero de 2004, y la 1822 del 30 de junio de 2008, entre otras.-
La Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad resulta significativa debido a su carácter vinculante[iii] para la comunidad internacional, y contiene un fuerte mensaje político emitido por los miembros del Consejo. A grandes rasgos, dispone que los Estados adopten de manera obligatoria medidas tendientes a: prohibir a terceros sometidos a su jurisdicción la prestación de servicios financieros a personas y entidades vinculadas con actos terroristas; congelar sus fondos; evitar su apoyo; la circulación; y denegar el refugio. Es del caso señalar, que la misma fue dictada con posterioridad de los atentados terroristas del once de septiembre.-
A nivel regional, también cabe destacar, que en el marco de la Organización de los Estados Americanos, el día 3 de junio de 2002, en Bridgetown, Barbados, se adoptó la "Convención Interamericana Contra el Terrorismo", que básicamente ratifica el contenido de la Convención de Naciones Unidas (CFT), y consideró como "delito" a los nueve instrumentos internacionales citados precedentemente.-
En este sentido cabe aclarar que la República Argentina ha ratificado todas las convenciones internacionales citadas.-
Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATF) en materia de financiamiento de terrorismo
El GAFI o Financial Action Task Force (FATF) fue creado por el G7 en la Cumbre Económica de París de 1989, con el fin de diseñar, en su génesis, un sistema regulatorio destinado a prevenir la utilización del sistema bancario y las instituciones financieras como medio para "lavar" o legitimar dinero de origen ilícito, y también promover mecanismos para mejorar y hacer más efectiva la asistencia judicial multilateral e internacional. A pesar de estar ubicado dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), el GAFI/FATF no es "formalmente" parte de ella ni de ninguna otra organización internacional.-
Asimismo, cabe resaltar, que en la actualidad hay treinta y cuatro países miembros, ocho miembros asociados[iv], y veintiún miembros observadores[v], y que de los treinta y cuatro estados, Argentina, Brasil y México son los únicos países latinoamericanos dentro del GAFI.-
En abril de 1990 se publicaron las "Cuarenta Recomendaciones" sobre blanqueo de capitales, y en octubre de 2001 se dictaron las ocho Recomendaciones Especiales respecto del Financiamiento del Terrorismo[vi]. Por estas últimas recomendaba a sus miembros la ratificación e implementación plena de la Convención Internacional de las Naciones Unidas para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de 1999, y de la Resoluciones del Consejo de Seguridad relativas a la prevención y supresión de la financiación de actos terroristas, ya mencionadas precedentemente[vii].-
La Recomendación Especial II[viii], se encuentra acompañada por una extensa Nota Interpretativa, adoptada por el plenario del GAFI en el mes de junio de 2004. De dicho instrumento se desprende que "financiación" "es la conducta desarrollada deliberadamente por el sujeto activo que provea o recolecte fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención ilícita de que deberían ser utilizados o en conocimiento de que deberían ser utilizados o en conocimiento de que son para ser utilizados, en todo o en parte:1) para realizar un acto terrorista, 2) por una organización terrorista, 3) por un terrorista individual…". Para definir "acto terrorista" el GAFI sigue la misma técnica empleada en la Convención de Naciones Unidas, apelando a un número cerrado de conductas –ya citadas en la Convenciones- con una definición genérica: "Cualquier otro acto destinado a causar muerte o daños corporales graves a un civil, o a cualquier otra persona que no participa activamente de las hostilidades en situación de conflicto armado, cuando el propósito de tal acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a la población u obligar a un Gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto"(el subrayado me pertenece).-
Tal como se desprende de lo subrayado, el GAFI adopta idéntica fórmula que la descripta en la Convención de Naciones Unidas sobre Financiamiento del Terrorismo (CFT).-
Por ello, y sin entrar en polémicas acerca de la naturaleza jurídica del GAFI, o la conveniencia de pertenecer o seguir perteneciendo a dicho grupo, sí resulta contundente destacar que en el plano del derecho internacional, la República Argentina ha ratificado todas las convenciones de Naciones Unidas señaladas precedentemente.-
Por otro lado, también es cierto que, de las Convenciones, Resoluciones y Recomendaciones mencionadas, se desprende que no se ha podido arribar, pese a los notables esfuerzos realizados por la comunidad internacional, a una definición jurídica unánime sobre el fenómeno del terrorismo. Sí, muchas naciones, como ahora la República Argentina, han tipificado, como veremos seguidamente, en su legislación interna un tipo penal de financiación de terrorismo y una agravante cuando cualquier delito sea cometido con determinada finalidad.-
Ley 26.734 ("Ley Antiterrorista")
En primer lugar, es oportuno señalar la desfavorable denominación mediática que se le ha otorgado a esta nueva ley, como "ley antiterrorista". Ello, debido a que lo que se incorporó mediante un escaso debate parlamentario[ix], fue introducido como una agravante genérica a la parte general del Código Penal, y una reformulación al tipo penal de financiamiento del terrorismo dentro del Capítulo de los "Delitos contra el orden económico y financiero", que si bien trae aparejada, tal vez, mayores implicancias, que una "Ley Antiterrorista" propiamente dicha; no refleja el resultado de una razonable lógica, y prudente técnica legislativa; que debiera haber tenido esta temática, como ser los actos de terrorismo.-
Si bien, desde mi punto de vista, se motivó adecuadamente, la intención del país en cumplir con los estándares internacionales asumidos con anterioridad, y tal vez, cubrir algunos pequeños flancos abiertos dejados por la Ley 26.268 –"Asociación ilícita Terrorista"-, entiendo que se apresuró en el dictado de la misma. Y no sólo eso, sino que se fue más allá de lo requerido por las convenciones y recomendaciones internacionales. Tal vez, hubiere sido suficiente, luego de un serio debate, con incorporar o reformular algunos aspectos de la Ley 26.268 –que sí había sido ampliamente debatida-, o bien elaborar un proyecto integral de "Ley Antiterrorista", que abarque solamente los delitos establecidos en las convenciones, dejando lo mínimo posible al azar de las diferentes interpretaciones que judicialmente se le puedan dar.-
También cabe dejar de manifiesto que, desde el año 2002 en adelante se presentaron varios proyectos legislativos, no sólo en el ámbito parlamentario, sino también en distintas comisiones intergubernamentales relacionados con la materia[x].-
Ahora bien, luego de años de debate, y de haber sufrido dos lamentables actos terroristas, se escogió por derogar de plano el modelo de la "Asociación ilícita Terrorista", incorporado por la Ley 26.268[xi], y se legisló dentro de la Parte General del Código Penal, Título V del Libro Primero, el artículo 41 quinquies, que refiere: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo".-
Tal como se observa se optó por gravar en el doble del mínimo y el máximo cualquier tipo de conducta descripta en el código penal cuando la finalidad sea "aterrorizar" a la población, en un caso, "… u obligar a la autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional…" a realizar o no determinado acto.-
La finalidad de "aterrorizar" a la población, proviene ya, del viejo artículo 213 ter del Código Penal, hoy derogado, y presupone un requisito esencial que es el de cometer un delito con dicha finalidad. Se eligió el término "aterrorizar" en vez de "intimidar", que es el utilizado en las convenciones. Tal vez, esto sea así, ya que dicho término implica causar un terror o un miedo muy intenso, mayor al de intimidación. Aquí sí, resulta valiosa la innovación del legislador.-
En cuanto al otro aspecto incorporado como propósito del sujeto activo, sí se encuentra contenido en las convenciones y recomendaciones especiales del GAFI, que tiene por finalidad ejercer una coacción política. Eso sí, también, con algunas salvedades. Esta finalidad, obviamente, también requiere el elemento esencial que es la comisión de delitos. En este punto sí se alteró lo estipulado por el artículo 213 ter, derogado, y se agregó: "autoridades públicas nacionales… y agentes de una organización internacional…".-
Por otro lado, se dejó claro una circunstancia que no era muy clara en el Proyecto originario del Poder Ejecutivo, ni tampoco lo es ahora, que es: "Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional".-
Aquí, también deja librado al arbitrio del órgano jurisdiccional, la aplicación de dicha excepcionalidad en los casos que se traten con motivo de un ejercicio o un derecho constitucional. Asimismo, entiendo que resulta sobreabundante la incorporación de dicho párrafo, toda vez que supuestos como el mencionado ya se encuentran comprendidos por las causales de no punibilidad previstas en el artículo 34 del Código Penal.-
En otro orden de ideas, y para dejar más circunscripto lo establecido respecto al "acto terrorista", hubiese sido conveniente fijar algunas características, o la combinación de algunas de ellas, propias de dicho acto, tales como la utilización de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, etc.; o como ser, también la vinculación con redes o células terroristas internacionales, o algunas de las conductas tratadas en el Estatuto de Roma[xii]. Conductas estas, que si bien no tratan sobre Terrorismo, sí podrían ser tenidas en cuenta, por la magnitud, importancia, y características comunes de la temática de dicho Estatuto.-
Tipo penal del financiamiento del terrorismo
Aún no me queda claro cuáles fueron las razones de haber incorporado esta conducta dentro de los Delitos Contra el Orden Económico y Financiero, y sin perjuicio de tamaño detalle, corresponde ahora, describir brevemente la flamante incorporación del artículo 307[xiii], que dispone: "Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies".-
Por otro lado, cabe señalar, que aquí sí se siguió en gran medida la fórmula adoptada por las convenciones y recomendaciones previamente citadas. Los verbos típicos "recolectar" o "proveer" efectivamente buscan aprehender la conducta del sujeto activo en el tramo inicial de la financiación. El término recolectar se refiere a juntar, en este caso bienes o dinero, indicándonos que la conducta va más allá del rol pasivo de quien solamente recibe. En cuanto, al egreso de los bienes o dinero de la esfera del sujeto activo coincide con la segunda acepción de proveer, que es la de suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin.-
En ambos casos, el autor deberá obrar con conocimiento de que el dinero o los bienes serán utilizados para financiar un acto terrorista, o a una organización terrorista. En cuanto al objeto de la acción –bienes o dinero-, lo fundamental es que quien recolecte o provea pueda disponer del valor, a fin de operar el traspaso de poder de realización.-
Conclusiones
Si bien a lo largo de este breve artículo se han expresado algunas carencias e interrogantes respecto a esta nueva ley, cabe dejar claro que el tratamiento de la misma ha generado y seguirá generando polémicas, no sólo debido al apresuramiento o forma en que fue tratada para cumplir con las obligaciones internacionales, sino por el excesivo grado de arbitrariedad y discrecionalidad que se deja librado a quien, en definitiva, va a ser el intérprete último de esta Ley: el Juez. Ello, más allá de los seguros planteos de constitucionalidad que se practicarán.-
En ese sentido, cabe destacar que se fue más allá de lo requerido internacionalmente. Si bien, era necesario crear una figura autónoma de financiamiento del terrorismo, y para ello describir qué era un "acto de terrorismo", la solución tal vez no fue la adecuada. No sólo porque no existe un concepto claro y unívoco de lo que es un "acto de terrorismo" en la comunidad internacional, sino porque al ser un tópico por demás controvertido y complejo, hubiere sido importante limitar al máximo posible las conductas penales y características abarcadas por esta agravante.-
Por último, como dije al principio, ello no garantizaba para nada salir del proceso de monitoreo y seguimiento al cual está siendo sometida la Argentina frente al GAFI; y menos aún, se entiende la sanción de la Ley 26.733 donde se incluyen una amplia y compleja gama de delitos económicos, que no era requerida por el citado organismo, y también, hubiere sido merecedora de un amplio debate legislativo.-
(*) Director General de la Unidad Fiscal para la Investigación de los Delitos de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (UFILAVDIN),
"Un paso en la Lucha contra el Lavado de Activos y el Crimen Organizado", (elDial.com - DC15F1), pub. 10/06/2011l
[ii] Ley 26.734, Sancionada 22/12/2011, Promulgada 27/12/2011, Publicada en el B.O. 28/12/2011
[iii] En el punto 5 se declara: "los actos, métodos y prácticas terroristas son contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas y que financiar intencionalmente actos de terrorismo, planificarlos e incitar a su comisión también es contrario a dichos propósitos y principios de las Naciones Unidas"
[iv] Como base o modelo de esta organización se formaron a nivel regional, otros grupos similares, tales como APG (Asia-Pacific Group on Money Laundering), el Grupode Acción Fianciera del Caribe, y en lo que a nosotros nos interesa el GAFISUD, del cual forma parte, también la Argentina.
[v] V. www.fatf.org
[vi] No se incluye la Recomendación Especial IX, ya que fue introducida con posterioridad y trata sobre transporte físico transfronterizo de divisas.
[vii] V. Recomendaciones Espciales I y II del GAFI/FATF.
[viii] Téngase en cuenta que el 16/02/2012 fueron modificadas casi todas las recomendaciones.
[ix] V. Dictamen de mayoría de la Orden del Día de las sesiones extraordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación nº7, y los considerandos de las Comisiones de Legislación Penal y de Finanzas del 14 de diciembre de 2011.
[x] "Comisión Mixta de Control de las operaciones relacionadas con el Lavado de Dinero del Narcotráfico creada por Decreto N° 1849/90, convalidad por la Ley N° 24.450. y "Proyecto de Agenda Nacional contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (2007/2009) aprobado por el Sr. Presidente de la Nación en fecha 11 de septiembre de 2007, mediante Decreto 1225/2007.
[xi] Artículo 1 y 2 que derogan los arts. 213 ter y quáter del Código Penal.
[xii] V. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de Naciones Unidas, de julio de 1998l especialmente art. 7º inciso h).
[xiii] V. Decreto PEN 169/2012, publicado en el B.O. el 06/02/2012.
Citar: elDial.com - DC17D4
Publicado el 15/03/2012
Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
–Comentario al fallo "Acebedo" (elDial.com - AA7359)–
Por Marta B. Brodsky de Petric(*)
Siete meses atrás, con la importante reforma a la Ley 25.246-Ley 26.683 publicada en el B.O. el 21 de junio de 2011-, escribí un artículo que deviene oportuno citar para comprender el título del presente con motivo de la flamante sanción de la Ley 26.734[ii], llamada coloquialmente como "Ley Antiterrorista", que dio y dará para hablar, tanto en la comunidad jurídica, cuanto en la opinión pública local.-
Ahora bien, y continuando con la misma metodología utilizada en el artículo citado, corresponde destacar que seguimos en casi idéntica situación frente al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en este proceso de monitoreo y seguimiento, luego de la tercera ronda de evaluación a la que fue sometida la Argentina en el año 2010. Si bien, se concedió más oxígeno a la situación de "agonía" que venimos sosteniendo y, pese al importante paso que se dio en materia de lavado de activos y criminalidad organizada, en junio pasado, y más allá de algunos aspectos confusos y contradictorios allí establecidos; en síntesis, corresponde decir que días atrás nos presentamos con nuevo "material" debajo del brazo ante el mentado "organismo" internacional.-
El problema, en este caso, es que las situaciones contempladas en esta nueva Ley 26.734, traen aparejadas consecuencias por demás complejas, no sólo para los operadores del sistema judicial, sino lo que podría ser aún peor, para la sociedad. Por otro lado, para nada garantiza que Argentina pueda respirar aliviada de la situación que se encuentra en el plano internacional.-
Previo a un análisis genérico de las cuestiones más destacadas generadas por esta nueva norma, cabe aclarar algunos puntos respecto a los compromisos internacionales que la República Argentina había asumido con anterioridad.-
Tratados y Convenios Internacionales en la materia
El marco jurídico internacional, tal vez, que sirve como base mínima para analizar la materia, es el "Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo", adoptado el 9 de diciembre de 1999 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. (CFT)
En esta Convención es necesario resaltar, que el artículo 2 refiere que "Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provee o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer: a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado; b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo"(el subrayado me pertenece).-
En cuanto a la definición de "acto terrorista", ésta se encuentra implícita, en parte, en el punto a) del artículo citado, y fue ampliamente debatida por la doctrina la inclusión de los tratados emanados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), los que seguidamente se citarán (Artículo 2 inciso a) –Anexo-):
1) CONVENCION PARA LA REPRESION DEL APODERAMIENTO ILICITO DE AERONAVES (1970).-
2) CONVENIO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA AVIACION CIVIL (1971).-
3) CONVENIO SOBRE PREVENCION Y CASTIGO DE DELITOS CONTRA PERSONAS INTERNACIONALMENTE PROTEGIDAS INCLUIDOS LOS AGENTES DIPLOMATICOS (1973).-
4) CONVENCION INTERNACIONAL CONTRA LA TOMA DE REHENES (1979).-
5) CONVENCION SOBRE LA PROTECCION FISICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES (1980).-
6) PROTOCOLO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS DE VIOLENCIA EN LOS AEROPUERTOS QUE PRESTEN SERVICIO A LA AVIACION CIVIL INTERNACIONAL (1988).-
7) CONVENIO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NAVEGACION MARITIMA (1988).-
PROTOCOLO PARA LA REPRESION DE ACTOS ILICITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS PLATAFORMAS FIJAS EMPLAZADAS EN LA PLATAFORMA CONTINENTAL (1988).- 9) CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA REPRESIÓN DE LOS ATENTADOS TERRORISTAS COMETIDOS CON BOMBAS (1997).-
Tal como se observa, se emplea una doble estrategia para la definición de "acto terrorista"; una genérica y otra casuística.-
Este convenio obliga a los Estados parte a: 1) punir con penas graves la financiación del terrorismo, 2) imponer a las entidades financieras mecanismos o instrumentos dentro de cada una de ellas para detectar y prevenir, como así también resguardar medios probatorios, y 3) comprometer a los países miembros a prestar la más amplia y eficaz cooperación en la investigación y represión de las conductas señaladas.-
Asimismo, y de vital importancia, resultan las Resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU). En primer término la Res. 1373 del 28 de septiembre de 2001, y su antecesora Res. 1267 del 15 de octubre de 1999, como así también las Resoluciones 1333 del 19 de diciembre de 2000, 1363 del 30 de julio de 2001, 1390 del 16 de enero de 2002, 1455 del 17 de enero de 2003, 1526 del 30 de enero de 2004, y la 1822 del 30 de junio de 2008, entre otras.-
La Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad resulta significativa debido a su carácter vinculante[iii] para la comunidad internacional, y contiene un fuerte mensaje político emitido por los miembros del Consejo. A grandes rasgos, dispone que los Estados adopten de manera obligatoria medidas tendientes a: prohibir a terceros sometidos a su jurisdicción la prestación de servicios financieros a personas y entidades vinculadas con actos terroristas; congelar sus fondos; evitar su apoyo; la circulación; y denegar el refugio. Es del caso señalar, que la misma fue dictada con posterioridad de los atentados terroristas del once de septiembre.-
A nivel regional, también cabe destacar, que en el marco de la Organización de los Estados Americanos, el día 3 de junio de 2002, en Bridgetown, Barbados, se adoptó la "Convención Interamericana Contra el Terrorismo", que básicamente ratifica el contenido de la Convención de Naciones Unidas (CFT), y consideró como "delito" a los nueve instrumentos internacionales citados precedentemente.-
En este sentido cabe aclarar que la República Argentina ha ratificado todas las convenciones internacionales citadas.-
Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATF) en materia de financiamiento de terrorismo
El GAFI o Financial Action Task Force (FATF) fue creado por el G7 en la Cumbre Económica de París de 1989, con el fin de diseñar, en su génesis, un sistema regulatorio destinado a prevenir la utilización del sistema bancario y las instituciones financieras como medio para "lavar" o legitimar dinero de origen ilícito, y también promover mecanismos para mejorar y hacer más efectiva la asistencia judicial multilateral e internacional. A pesar de estar ubicado dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), el GAFI/FATF no es "formalmente" parte de ella ni de ninguna otra organización internacional.-
Asimismo, cabe resaltar, que en la actualidad hay treinta y cuatro países miembros, ocho miembros asociados[iv], y veintiún miembros observadores[v], y que de los treinta y cuatro estados, Argentina, Brasil y México son los únicos países latinoamericanos dentro del GAFI.-
En abril de 1990 se publicaron las "Cuarenta Recomendaciones" sobre blanqueo de capitales, y en octubre de 2001 se dictaron las ocho Recomendaciones Especiales respecto del Financiamiento del Terrorismo[vi]. Por estas últimas recomendaba a sus miembros la ratificación e implementación plena de la Convención Internacional de las Naciones Unidas para la Represión del Financiamiento del Terrorismo de 1999, y de la Resoluciones del Consejo de Seguridad relativas a la prevención y supresión de la financiación de actos terroristas, ya mencionadas precedentemente[vii].-
La Recomendación Especial II[viii], se encuentra acompañada por una extensa Nota Interpretativa, adoptada por el plenario del GAFI en el mes de junio de 2004. De dicho instrumento se desprende que "financiación" "es la conducta desarrollada deliberadamente por el sujeto activo que provea o recolecte fondos por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención ilícita de que deberían ser utilizados o en conocimiento de que deberían ser utilizados o en conocimiento de que son para ser utilizados, en todo o en parte:1) para realizar un acto terrorista, 2) por una organización terrorista, 3) por un terrorista individual…". Para definir "acto terrorista" el GAFI sigue la misma técnica empleada en la Convención de Naciones Unidas, apelando a un número cerrado de conductas –ya citadas en la Convenciones- con una definición genérica: "Cualquier otro acto destinado a causar muerte o daños corporales graves a un civil, o a cualquier otra persona que no participa activamente de las hostilidades en situación de conflicto armado, cuando el propósito de tal acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a la población u obligar a un Gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto"(el subrayado me pertenece).-
Tal como se desprende de lo subrayado, el GAFI adopta idéntica fórmula que la descripta en la Convención de Naciones Unidas sobre Financiamiento del Terrorismo (CFT).-
Por ello, y sin entrar en polémicas acerca de la naturaleza jurídica del GAFI, o la conveniencia de pertenecer o seguir perteneciendo a dicho grupo, sí resulta contundente destacar que en el plano del derecho internacional, la República Argentina ha ratificado todas las convenciones de Naciones Unidas señaladas precedentemente.-
Por otro lado, también es cierto que, de las Convenciones, Resoluciones y Recomendaciones mencionadas, se desprende que no se ha podido arribar, pese a los notables esfuerzos realizados por la comunidad internacional, a una definición jurídica unánime sobre el fenómeno del terrorismo. Sí, muchas naciones, como ahora la República Argentina, han tipificado, como veremos seguidamente, en su legislación interna un tipo penal de financiación de terrorismo y una agravante cuando cualquier delito sea cometido con determinada finalidad.-
Ley 26.734 ("Ley Antiterrorista")
En primer lugar, es oportuno señalar la desfavorable denominación mediática que se le ha otorgado a esta nueva ley, como "ley antiterrorista". Ello, debido a que lo que se incorporó mediante un escaso debate parlamentario[ix], fue introducido como una agravante genérica a la parte general del Código Penal, y una reformulación al tipo penal de financiamiento del terrorismo dentro del Capítulo de los "Delitos contra el orden económico y financiero", que si bien trae aparejada, tal vez, mayores implicancias, que una "Ley Antiterrorista" propiamente dicha; no refleja el resultado de una razonable lógica, y prudente técnica legislativa; que debiera haber tenido esta temática, como ser los actos de terrorismo.-
Si bien, desde mi punto de vista, se motivó adecuadamente, la intención del país en cumplir con los estándares internacionales asumidos con anterioridad, y tal vez, cubrir algunos pequeños flancos abiertos dejados por la Ley 26.268 –"Asociación ilícita Terrorista"-, entiendo que se apresuró en el dictado de la misma. Y no sólo eso, sino que se fue más allá de lo requerido por las convenciones y recomendaciones internacionales. Tal vez, hubiere sido suficiente, luego de un serio debate, con incorporar o reformular algunos aspectos de la Ley 26.268 –que sí había sido ampliamente debatida-, o bien elaborar un proyecto integral de "Ley Antiterrorista", que abarque solamente los delitos establecidos en las convenciones, dejando lo mínimo posible al azar de las diferentes interpretaciones que judicialmente se le puedan dar.-
También cabe dejar de manifiesto que, desde el año 2002 en adelante se presentaron varios proyectos legislativos, no sólo en el ámbito parlamentario, sino también en distintas comisiones intergubernamentales relacionados con la materia[x].-
Ahora bien, luego de años de debate, y de haber sufrido dos lamentables actos terroristas, se escogió por derogar de plano el modelo de la "Asociación ilícita Terrorista", incorporado por la Ley 26.268[xi], y se legisló dentro de la Parte General del Código Penal, Título V del Libro Primero, el artículo 41 quinquies, que refiere: "Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo".-
Tal como se observa se optó por gravar en el doble del mínimo y el máximo cualquier tipo de conducta descripta en el código penal cuando la finalidad sea "aterrorizar" a la población, en un caso, "… u obligar a la autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional…" a realizar o no determinado acto.-
La finalidad de "aterrorizar" a la población, proviene ya, del viejo artículo 213 ter del Código Penal, hoy derogado, y presupone un requisito esencial que es el de cometer un delito con dicha finalidad. Se eligió el término "aterrorizar" en vez de "intimidar", que es el utilizado en las convenciones. Tal vez, esto sea así, ya que dicho término implica causar un terror o un miedo muy intenso, mayor al de intimidación. Aquí sí, resulta valiosa la innovación del legislador.-
En cuanto al otro aspecto incorporado como propósito del sujeto activo, sí se encuentra contenido en las convenciones y recomendaciones especiales del GAFI, que tiene por finalidad ejercer una coacción política. Eso sí, también, con algunas salvedades. Esta finalidad, obviamente, también requiere el elemento esencial que es la comisión de delitos. En este punto sí se alteró lo estipulado por el artículo 213 ter, derogado, y se agregó: "autoridades públicas nacionales… y agentes de una organización internacional…".-
Por otro lado, se dejó claro una circunstancia que no era muy clara en el Proyecto originario del Poder Ejecutivo, ni tampoco lo es ahora, que es: "Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional".-
Aquí, también deja librado al arbitrio del órgano jurisdiccional, la aplicación de dicha excepcionalidad en los casos que se traten con motivo de un ejercicio o un derecho constitucional. Asimismo, entiendo que resulta sobreabundante la incorporación de dicho párrafo, toda vez que supuestos como el mencionado ya se encuentran comprendidos por las causales de no punibilidad previstas en el artículo 34 del Código Penal.-
En otro orden de ideas, y para dejar más circunscripto lo establecido respecto al "acto terrorista", hubiese sido conveniente fijar algunas características, o la combinación de algunas de ellas, propias de dicho acto, tales como la utilización de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, etc.; o como ser, también la vinculación con redes o células terroristas internacionales, o algunas de las conductas tratadas en el Estatuto de Roma[xii]. Conductas estas, que si bien no tratan sobre Terrorismo, sí podrían ser tenidas en cuenta, por la magnitud, importancia, y características comunes de la temática de dicho Estatuto.-
Tipo penal del financiamiento del terrorismo
Aún no me queda claro cuáles fueron las razones de haber incorporado esta conducta dentro de los Delitos Contra el Orden Económico y Financiero, y sin perjuicio de tamaño detalle, corresponde ahora, describir brevemente la flamante incorporación del artículo 307[xiii], que dispone: "Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte: a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies; c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies".-
Por otro lado, cabe señalar, que aquí sí se siguió en gran medida la fórmula adoptada por las convenciones y recomendaciones previamente citadas. Los verbos típicos "recolectar" o "proveer" efectivamente buscan aprehender la conducta del sujeto activo en el tramo inicial de la financiación. El término recolectar se refiere a juntar, en este caso bienes o dinero, indicándonos que la conducta va más allá del rol pasivo de quien solamente recibe. En cuanto, al egreso de los bienes o dinero de la esfera del sujeto activo coincide con la segunda acepción de proveer, que es la de suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin.-
En ambos casos, el autor deberá obrar con conocimiento de que el dinero o los bienes serán utilizados para financiar un acto terrorista, o a una organización terrorista. En cuanto al objeto de la acción –bienes o dinero-, lo fundamental es que quien recolecte o provea pueda disponer del valor, a fin de operar el traspaso de poder de realización.-
Conclusiones
Si bien a lo largo de este breve artículo se han expresado algunas carencias e interrogantes respecto a esta nueva ley, cabe dejar claro que el tratamiento de la misma ha generado y seguirá generando polémicas, no sólo debido al apresuramiento o forma en que fue tratada para cumplir con las obligaciones internacionales, sino por el excesivo grado de arbitrariedad y discrecionalidad que se deja librado a quien, en definitiva, va a ser el intérprete último de esta Ley: el Juez. Ello, más allá de los seguros planteos de constitucionalidad que se practicarán.-
En ese sentido, cabe destacar que se fue más allá de lo requerido internacionalmente. Si bien, era necesario crear una figura autónoma de financiamiento del terrorismo, y para ello describir qué era un "acto de terrorismo", la solución tal vez no fue la adecuada. No sólo porque no existe un concepto claro y unívoco de lo que es un "acto de terrorismo" en la comunidad internacional, sino porque al ser un tópico por demás controvertido y complejo, hubiere sido importante limitar al máximo posible las conductas penales y características abarcadas por esta agravante.-
Por último, como dije al principio, ello no garantizaba para nada salir del proceso de monitoreo y seguimiento al cual está siendo sometida la Argentina frente al GAFI; y menos aún, se entiende la sanción de la Ley 26.733 donde se incluyen una amplia y compleja gama de delitos económicos, que no era requerida por el citado organismo, y también, hubiere sido merecedora de un amplio debate legislativo.-
(*) Director General de la Unidad Fiscal para la Investigación de los Delitos de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo (UFILAVDIN),
"Un paso en la Lucha contra el Lavado de Activos y el Crimen Organizado", (elDial.com - DC15F1), pub. 10/06/2011l
[ii] Ley 26.734, Sancionada 22/12/2011, Promulgada 27/12/2011, Publicada en el B.O. 28/12/2011
[iii] En el punto 5 se declara: "los actos, métodos y prácticas terroristas son contrarios a los propósitos y principios de las Naciones Unidas y que financiar intencionalmente actos de terrorismo, planificarlos e incitar a su comisión también es contrario a dichos propósitos y principios de las Naciones Unidas"
[iv] Como base o modelo de esta organización se formaron a nivel regional, otros grupos similares, tales como APG (Asia-Pacific Group on Money Laundering), el Grupode Acción Fianciera del Caribe, y en lo que a nosotros nos interesa el GAFISUD, del cual forma parte, también la Argentina.
[v] V. www.fatf.org
[vi] No se incluye la Recomendación Especial IX, ya que fue introducida con posterioridad y trata sobre transporte físico transfronterizo de divisas.
[vii] V. Recomendaciones Espciales I y II del GAFI/FATF.
[viii] Téngase en cuenta que el 16/02/2012 fueron modificadas casi todas las recomendaciones.
[ix] V. Dictamen de mayoría de la Orden del Día de las sesiones extraordinarias de la Cámara de Diputados de la Nación nº7, y los considerandos de las Comisiones de Legislación Penal y de Finanzas del 14 de diciembre de 2011.
[x] "Comisión Mixta de Control de las operaciones relacionadas con el Lavado de Dinero del Narcotráfico creada por Decreto N° 1849/90, convalidad por la Ley N° 24.450. y "Proyecto de Agenda Nacional contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (2007/2009) aprobado por el Sr. Presidente de la Nación en fecha 11 de septiembre de 2007, mediante Decreto 1225/2007.
[xi] Artículo 1 y 2 que derogan los arts. 213 ter y quáter del Código Penal.
[xii] V. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de Naciones Unidas, de julio de 1998l especialmente art. 7º inciso h).
[xiii] V. Decreto PEN 169/2012, publicado en el B.O. el 06/02/2012.
Citar: elDial.com - DC17D4
Publicado el 15/03/2012
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