Hola colegas, quisiera saber si alguien me puede facilitar el fallo Fragueiro en 2º Inst. o un link de donde pueda bajarlo; juro que lo busqué aquí en el portal y no tuve suerte, sí pude obtener el de 1º instancia, que ahora mismo estoy leyendo!. Muchas gracias desde ya!
Fallo de Cámara
Autos y vistos:
I.- Llegan las presentes actuaciones a este tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, la dirección letrada de la actora y por
la codemandada ANSeS contra la sentencia de fs. 457/462 que hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. Fragueiro, Juan Manuel y ordena a
ANSeS que abone al actor la diferencia en la percepción de la renta vitalicia previsional que viene percibiendo, hasta alcanzar el haber mínimo garantizado que
prevé el art. 46 de la ley 26.198 y sus sucesivas modificaciones mientras corresponda. Asimismo dispone que deben calcularse las diferencias retroactivas desde
la fecha de interposición de la demanda con más los intereses pertinentes de conformidad con la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la
República Argentina, con costas por su orden y regula los honorarios de la dirección letrada de la actora en la suma de $1.000 con más el IVA correspondiente.
II.- A fs. 464 la dirección letrada de la actora y apela por altos y bajos los honorarios regulados a su favor.
A fs. 466/471 se presenta la actora y expresa agravios en cuanto a la imposición de costas, solicitando que las mismas sean a cargo de ANSeS. Cuestiona la
tasa de interés aplicada y peticiona se aplique la tasa mensual activa promedio del Banco de la Nación Argentina. Por último, se agravia de lo ordenado sobre la
liquidación y pago de las diferencias retroactivas desde la fecha de interposición de la demanda, lo cual no ha sido peticionado por ninguna de las partes, por lo
que a su entender, se estaría violando el principio de congruencia.
ANSeS a fs. 476/477 expresa agravios y alega la improcedencia formal del amparo por la inexistencia de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requerida (conf.
art. 2º, inc a) ley 16.986). Asimismo cuestiona que se haga lugar a la acción de amparo y se la condene a abonar a la actora la diferencia en la percepción de la
renta vitalicia previsional que viene percibiendo, hasta alcanzar el haber mínimo garantizado que prevé el art. 46 de la ley 26.198. Ello así, en tanto a su entender,
lo decidido no constituye una derivación razonada de derecho vigente aplicable a la materia que se trata, en tanto el haber mínimo garantizado por el art. 1° del
Dto. 391/03 y actualmente previsto en el art. 46 de la ley 26.198, fue sólo establecido respecto de "cada beneficio correspondiente a las prestaciones a cargo
del Régimen Previsional Público del SIJP" y en el caso de autos, se trata de un beneficiario del Régimen de Capitalización que no percibe componente público.
III.- Las manifestaciones de la demanda en esta instancia no logran conmover los motivos expuestos en el pronunciamiento recurrido, en tanto se limitan a
reproducir lo manifestado en la instancia anterior (v. fs. 439/441), dando cuenta de su genérico disenso.
No contienen una crítica concreta y razonada en orden a las argumentaciones de hecho y de derecho que sustentan el decisorio (v. fs. 457/462), de donde en
tales condiciones no se ha logrado demostrar inaplicabilidad de ley o doctrina legal, como así tampoco arbitrariedad, irrazonabilidad o indefensión, importando la
presentación recursiva mera discrepancia con lo decidido, por lo que corresponde desestimar los planteos.
En tales condiciones, en tanto la cuestión ha tenido debido tratamiento en la instancia anterior, que las solas manifestaciones de la demandada a fs. 476/477 no
lograron desvirtuar, corresponde declarar desierto el recurso de apelación por ella deducido (arts. 265 y 266 del C.P.C.C.).
IV.- En cuanto al agravio de la parte actora referido a la fecha desde la cual se ordena la liquidación y pago de las sumas retroactivas, en primer término cabe
señalar que se advierte del decisorio recurrido que la sentenciante de grado ha omitido pronunciarse sobre la excepción de prescripción opuesta por la
demandada (v. fs. 237vta./238). Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por el art. 278 CPCCN no corresponde a este Tribunal expedirse al respecto,
toda vez que dicha omisión no ha merecido cuestionamiento por parte de la accionada en su expresión de agravios de fs. 476/477, punto que consecuentemente
ha quedado firme, consentido y pasado a autoridad de cosa juzgada.
Es menester destacar entonces que según surge de autos, no se encuentra discutido que al Sr. Fragueiro le fuera acordado el beneficio de pensión por
fallecimiento de su padre (opción renta vitalicia) en fecha 3/4/01 y cuyo cómputo arrojara un haber mensual inferior al mínimo legal vigente.
Asimismo que, el 22/2/06 se inicia acción de amparo con el objeto que se abone dicha prestación cumpliendo con el haber mínimo garantizado por las normas
pertinentes.
Ello así, en virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes de este considerando, corresponde revocar lo decidido en el fallo recurrido en cuanto ordena la
liquidación, y pago de las retroactividades desde la fecha de interposición de la demanda 22/2/06 de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 de la ley
26.198 (cuya vigencia data del 1/1/07) y hacer lugar al planteo de la actora, ordenándose la liquidación y pago de las diferencias retroactivas de acuerdo a los
montos mínimos legales oportunamente vigentes para cada período que se liquide, desde el momento del otorgamiento de la renta vitalicia (3/4/01) hasta su
efectivo pago, con más los intereses pertinentes.
V.- En relación al agravio referido a la tasa, tiene dicho este Tribunal que los intereses se liquidan de conformidad con la tasa pasiva promedio mensual que
publica el Banco Central de la República Argentina (conf. art. 10, Dto. 941/91; C.S.J.N. L 44 XXIV "López, Antonio Miguel c/ Explotación Pesquera de la
Patagonia S.A.", sentencia del 10/6/92; y "Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otro", sent. del 17/5/94 y "Fallos" 303:1769; 311:1644, entre otros), "Spitale,
Josefa Elida c/ ANSeS s/ impugnación de resolución administrativa" C.S.J.N, sent. del 17/9/04 y "Fallos" 303:1769; 311:1644 por lo que corresponde
confirmar lo resuelto en este punto.
VI.- Atento lo novedoso del tema debatido, corresponde distribuir las costas por su orden, conf. art. 68 CPCCN, 2da. parte, en ambas instancias.
VII.- En relación al agravio formulado en torno a la regulación de honorarios de la dirección letrada de la actora, corresponde reducirlos a la suma de $700
(pesos setecientos) (conf. arts. 6º y 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
Por ello, visto el dictamen fiscal, este tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide. 2) Revocarla en lo que respecta a la fecha
desde la cual se ordena la liquidación y pago de las sumas retroactivas de conformidad con lo expuesto en el punto IV. 3) Costas por su orden en ambas
instancias (art. 68, 2do. párr. CPCCN). 4) Reducir a la suma de $700 (pesos setecientos) los honorarios de la dirección letrada de la parte actora (conf. arts. 6º
y 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
Regístrese, notifíquese y remítase. Dres. Lilia Maffei de Borghi. Bernabé L. Chirinos. Roberto Díaz. Jueces de Cámara.
Fallo de Primera Instancia
AUTOS Y VISTOS:
Se presenta la actora manifestando que con fecha 3 de abril de 2.001 se le concede el beneficio de pensión por fallecimiento de quien fuera su padre, optando su
madre por la modalidad de renta vitalicia previsional a su favor en su carácter de hijo del causante, iniciando acción de amparo con el objeto de lograr que
Binaria Seguros de Retiro S.A. cese en el pago de haberes mensuales por debajo del mínimo legal, y peticiona que se condene a la misma, a Arauca Bit A.F.J.P.
S.A. y a la ANSeS para que le abonen la totalidad de las diferencias de haberes respecto al mínimo mencionado con más sus intereses. Manifiesta que del
cómputo practicado por Binaria Seguros de Retiro SA surge un haber inferior al legal y que el actor es un menor de edad que depende de la prestación para su
sustento. Que esa disminución representa una gravísima agresión contra sus derechos constitucionales y contra su dignidad, su salud, su educación y alimentación
diaria. Argumenta que no obstante la derogación del art. 125 de la ley 24.241 por el art. 11 de la ley 24.463, debe abonarse un haber mínimo garantizado,
acorde con las necesidades vitales de subsistencia. Detalla la sucesión normativa en materia de haberes mínimos, y plantea la inconstitucionalidad de los arts. 16,
22, 23 y 25 de la ley 24.463 por cuanto entiende que limitarían, dilatarían e imposibilitarían el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria del Anses.
Solicita se ordene a las demandadas a abonar la prestación cumpliendo con el haber mínimo garantizado por las normas que menciona más arriba, el reintegro de
montos retroactivos con más sus intereses y regulación de honorarios, todo ello con costas y astreintes para el caso de incumplimiento.
Requeridas que fueran las demandadas en los términos de lo dispuesto por el art. 8 de la ley 16.986, Binaria Seguros de Vida S. A. señala que la actora no ha
agotado la vía administrativa previa, que de acuerdo a la edad del causante la pensión por fallecimiento está financiada con los fondos existentes en la cuenta de
capitalización individual, y que solamente se aportó a dicho régimen. Agrega que legalmente no está obligada a pagar lo que es objeto de la demanda y que lo
solicitado no está previsto para el régimen privado, por lo tanto debe ser reclamado exclusivamente al estado; que el causante a la fecha de inicio de su actividad
laboral optó el régimen privado y sus únicos aportes fueron efectuados a su cuenta de capitalización individual, no habiendo aportado nunca al régimen de
reparto. Afirma, además, que la controversia traída por la actora se basaría en hechos y actos jurídicos carentes de actualidad y/o de vigencia necesarias, para
tener por cumplido el requisito de la existencia de un hecho o acto de un particular que en forma actual o inminente ocasione un supuesto perjuicio. Que no hay
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en su accionar por cuanto lo que reclama la actora únicamente puede ser exigido al Estado en casos de afiliados al régimen
de reparto o de afiliados al régimen de capitalización por haber prestado servicios antes de crearse este último en 1993. Que la necesidad de reparación urgente
se encuentra excluida del presente caso desde que el beneficio concedido se paga puntualmente. Que existen otras vías procesales más idóneas que excluyen la
admisibilidad de la vía excepcional, al requerirse mayor amplitud de debate y prueba. Afirma que su mandante ha actuado conforme a derecho (ley 24.241 y
decretos 55/94 y 460/99, normas éstas que el demandante no habría cuestionado), y que la exigencia de ciertos requisitos para acceder a un determinado
beneficio previsional y/o a su mejora es una cuestión que atañe a la política legislativa. Agrega que, en virtud de la opción a favor de una renta vitalicia
previsional, la relación entre la actora y la demandada ha quedado circunscripta a los términos del contrato celebrado y a la póliza otorgada, y que la pensión por
fallecimiento se paga conforme las cuotas que existían en la cuenta de capitalización individual del causante. Niega que resulten de aplicación al caso las normas
referenciadas por la actora y que se encuentren conculcadas las garantías constitucionales de los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional. Opone
prescripción, ofrece prueba, funda en derecho, solicita se rechace la demanda y se impongan las costas en el orden causado, sea cual fuere el resultado del pleito
y hace reserva del caso federal.
A su turno se presenta Arauca Bit AFJP SA, reproduciendo en líneas generales los mismos argumentos de la codemandada Binaria. Opone las defensas de falta
de legitimación activa y pasiva, basándose en que una vez que la actora optó por percibir la prestación bajo la modalidad de la renta vitalicia previsional con una
tercera persona ajena, celebrando el contrato respectivo con la compañía de seguros de retiro, y se transfirieron los fondos de la cuenta de capitalización del
causante, se extinguió de manera definitiva la relación jurídica existente entre la afjp, el causante y el menor beneficiario de la pensión por fallecimiento. Agrega
que se encuentra fuera de controversia la forma de cálculo del monto de la pensión conforme la ley 24.241, y que debe tenerse en cuenta que el causante aportó
muy poco tiempo y que nunca estuvo afiliado ni aportó suma alguna al régimen de reparto. Opone prescripción, ofrece prueba, funda en derecho, solicita se
rechace la demanda y se impongan las costas en el orden causado sea cual fuere el resultado del pleito, y hace reserva del caso federal.
Finalmente, se presenta ANSes y luego de oponerse al progreso de la demanda, niega que tenga participación o que deba participar en el financiamiento de la
pensión que percibe la actora ni en la integración del componente público, que la actora tenga derecho al haber mínimo garantizado ni a los subsidios que otorgan
las normas que menciona, ni que deba abonarle la integración del haber mínimo legal. Manifiesta que el amparo no resulta la vía más idónea, y que no basta para
que se conceda la acción de amparo que la actora estime subjetivamente lento el trámite ordinario, resultando a su juicio la vía idónea la prevista en el art. 15 de
la ley 24.463. Señala que el haber mínimo garantizado sólo fue establecido respecto de cada beneficio correspondiente a las prestaciones a cargo del régimen
previsional público, y que si bien el art. 1° de la Resolución ANSeS N° 1432/03 estableció el pago de la integración del haber mínimo a los beneficiarios del
régimen de capitalización, lo hizo a condición de que aquélla participe en el financiamiento del retiro por invalidez o de la pensión por fallecimiento o abone la
PBU, la PC o eventualmente la PAP, de acuerdo a lo normado por los decretos N° 55/94 y 728/00. Que en el caso de autos no corresponde que se le abone a
la actora lo que solicita por cuanto se trata de un beneficiario del régimen de capitalización individual, y por no darse el supuesto previsto por el art. 7 inc. d) del
Decreto N° 55/94, reglamentario del art. 27 de la ley 24.241, es decir por haber nacido el causante con posterioridad al año 1.963. Concluye con que la vía
elegida tampoco reúne el requisito de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el accionar de la autoridad pública, solicitando se rechace la demanda. Opone
prescripción y hace reserva del caso federal.
Así las cosas, y habiendo tomado intervención la Sra. Defensora Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, corresponde expedirse al respecto.
Como cuestión previa he de analizar la procedencia de la acción intentada. Es irrefutable que la vía elegida resulta admisible por cuanto entiendo acreditada la
existencia del requisito de la urgencia. En efecto, lo alimentario no puede esperar, razón por la cual la vía excepcional del amparo deviene idónea para el reclamo
de autos, tal cual lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, compartiendo de esta manera lo dictaminado por la Sra. Fiscal interviniente. Por otro lado, el
argumento acerca de la extemporaneidad de la acción no podrá ser tenido en cuenta puesto que la prestación, al ser de pago mensual, renueva el plazo que
prevé la ley 16.986.
Sentado ello corresponde resolver la cuestión fondal.
El causante se había afiliado al régimen de capitalización individual a los 18 años, y antes de cumplir los veintiuno fallece, aportando poco menos de tres años al
régimen jubilatorio por el cual optó. Obtenida la pensión por parte de la conviviente, ésta decide adquirir una renta vitalicia previsional a favor del hijo menor de
ambos, prestación que fuera otorgada de acuerdo a lo normado por el ordenamiento positivo vigente. Finalmente, surge que de acuerdo al saldo de la cuenta de
capitalización que había logrado acumular el causante -afiliado en actividad-, la prestación que se abona resulta ser algo más de $ 160.-, suma que en cuanto al
cálculo no ha sido objeto de reparos. Es de hacer notar que el bajo monto encuentra su explicación en el escaso tiempo en que el causante estuvo afiliado al
sistema previsional, sumado a que el beneficio se concede en función del carácter de aportante irregular con derecho.
El objeto litigioso resulta ser, a mi juicio, una cuestión de puro derecho, por cuanto se discute si corresponde que se le abone al actor, beneficiario de una
prestación que otorga el régimen de capitalización individual, el haber mínimo garantizado que perciben los beneficiarios del régimen previsional público. Y una
vez dilucidada tal cuestión, se deberá desentrañar en su caso, cuál es el rol que habrá de asignarse a cada una de las demandadas.
El art. 105 de la ley 24.241 establece el derecho a obtener una pensión por fallecimiento del afiliado al régimen de capitalización individual que se encontrare en
actividad, la cual puede ser percibida como en el caso de autos, bajo la modalidad de renta vitalicia previsional. A su vez, dicho artículo remite a lo dispuesto por
el art. 98 en cuanto a las proporciones a tener en cuenta para el cálculo de la misma, y éste remite al art. 97 para la determinación de la prestación de referencia,
dependiendo esta última del carácter de aportante regular o irregular del causante. Este intrincado enlace de normas se completa con lo normado por el art. 27
de la misma ley y su decreto reglamentario -55/94 y su modificatorio 728/00- siendo éste el cuadro normativo que regula el otorgamiento de la prestación y su
cálculo.
Del análisis de las constancias de autos surge que tanto Arauca BIT AFJP SA cuanto Binaria Seguros de Vida SA, han cumplido con las obligaciones que a su
cargo prevé la normativa detallada, circunstancia que no ha sido cuestionada, así como tampoco se objeta el quantum de la prestación, sino que el mismo no
alcanza para atender las necesidades elementales del menor beneficiario. En este contexto, entiendo que asiste razón a las codemandadas mencionadas en cuanto
a que su obligación para con el menor no se extiende más allá del otorgamiento y pago en término de la prestación, y en la medida en que ello no fue objeto de
controversia, ninguna responsabilidad cabe a las mencionadas codemandadas frente al reclamo del actor, razón por la cual habré de rechazar la demanda a su
respecto.
Ahora bien, adelanto que muy distinto es el rol que entiendo debe tener la ANSeS. El decreto 55/94 -reglamentario del art. 27 de la ley 24.241- establece en el
párrafo quinto de sus considerandos, que "…parece razonable que el Estado Nacional participe en el financiamiento de los beneficios de aquellas personas que
opten por el sistema de capitalización y hayan realizado parte de sus aportes en sistemas previsionales preexistentes", agregando como párrafo diez que "..es
conveniente recalcar que el haber de..pensión será igual, sea cual fuere el régimen por el que optaren los afiliados". Mas, sin perjuicio de la modificación de dicho
decreto por parte del decreto N° 728/00 -se reemplazaron los apartados 6, 7 y 8 de la reglamentación del art. 27 de la ley 24.241- no se modificó el criterio
referido a la edad de los beneficiarios en cuanto a la integración de capital por parte del Régimen Previsional Público: ésto es, para que la misma sea operativa
debe tratarse de varones nacidos antes de 1.963 y mujeres nacidas antes de 1968, caso contrario no corresponderá dicha integración de capital por parte del
régimen de reparto. Por otra parte, con la sanción de la ley 24.463 de Solidaridad Previsional, asistimos a la derogación lisa y llana del haber mínimo garantizado
que preveía el art. 125 de la ley 24.241, lo cual trató de emparcharse con el dictado de diversas normas que fueron intentando una suerte de restablecimiento del
mismo (por ejemplo decretos 391/03, 1194/03, 683/04, 1199/04 y 748/05); y también a la modificación del art. 16 de la misma ley, que supedita la garantía en
el otorgamiento y pago de las prestaciones del Regimen previsional público a la ley de presupuesto. Es evidente que esta normativa respondió a la profunda crisis
económica en la cual se vio inmerso nuestro país en las postrimerías del siglo pasado y comienzos del actual, circunstancia que en la actualidad, a juzgar por los
indicadores económicos que son de público conocimiento, prácticamente ha desaparecido, no sólo en lo que respecta a la recaudación con destino al sistema de
seguridad social sino a la economía en general.
Sin perjuicio de las motivaciones económicas apuntadas, el análisis de las normas mencionadas en el párrafo precedente permite inferir que la circunstancia
referida al límite temporal de edad respecto de los beneficiarios del régimen privado es una consecuencia lógica del cambio de régimen jubilatorio y su
proyección en el tiempo. El reemplazado anexo de la reglamentación del art. 27 decía, en el párrafo segundo, que "..Todo afiliado varón que al momento de
entrada en vigencia del Libro I de la ley 24.241 tenga treinta años de edad o menos……, puede integrar capital en su cuenta individual durante un período
teórico de treinta y cinco años, hasta llegar a la edad de retiro, por lo que, no resulta necesaria la concurrencia del Estado en el financiamiento de estos
beneficios", criterio que no fuera modificado no obstante la reforma referida por parte del decreto 728/00.
Este es el contexto normativo vigente, de cuyo análisis se advierte, a mi juicio, que en ningún artículo de la ley ni en su reglamentación se prevé qué pasa si los
afiliados al régimen de capitalización individual nacidos con posterioridad a 1963 ó 1968 -según sea hombre o mujer-, fallecen tempranamente sin acumular
fondos suficientes en sus cuentas individuales, no ya por la regularidad o irregularidad de los aportes sino porque su vida se apagó antes de lo previsto.
Sabido es que las leyes regulan generalidad de casos, por ello cuando nos encontramos frente a situaciones que no tienen un encuadramiento específico en la
norma, el juzgador está obligado a aplicar el principio de hermenéutica e interpretar armónicamente el ordenamiento positivo vigente para resolver el caso que se
somete a decisión.
Para cumplir dicha tarea, comenzaré por recordar que uno de los objetivos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional es el de promover el
bienestar general. A su vez, la norma rectora del Derecho de la Seguridad Social, es decir el art. 14 bis de la Carta Magna, establece que el Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia.
A su turno, en el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental se establece expresamente que los Tratados Internacionales que allí se mencionan tienen jerarquía
superior a las leyes. Y de su lectura surge -por ejemplo y en lo que aquí interesa- lo siguiente: tanto en el Preámbulo de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre cuanto en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su Preámbulo reitera que, con
arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria, si se crean
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. En consonancia, en el art. 9 del Pacto Internacional de
Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, se establece que los Estados parte en el mismo reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social. Finalmente, el art. 26 de la Convención sobe los Derechos del Niño obliga a los estados parte a reconocer a todos los niños el derecho
a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, así como también a adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este
derecho de conformidad con cada legislación nacional.
Los preceptos enunciados ut supra contenidos en la Carta Magna requieren, como toda norma programática, que las leyes que reglamenten el ejercicio de los
derechos en ellos consagrados se adecuen obligatoriamente a los mismos, a fin de no desnaturalizarlos.
Desde la doctrina, Ruprecht sostiene, al referirse al objetivo en pos del bienestar general contenido en el Preámbulo mencionado más arriba, que dado que ese
bienestar social tiende a suplir las insuficiencias o carencias de los integrantes de una sociedad, es evidente que depende estrechamente de la seguridad social,
siendo el objetivo de ésta, justamente, llevar la solución de todo aquéllo que supera las previsiones del hombre. Y trasladando esta idea al caso que nos ocupa,
cuando dicho autor se refiere específicamente al financiamiento de los regímenes previsionales, dice que el régimen de capitalización está prácticamente basado
en el ahorro personal del trabajador, autónomo o dependiente, pero con carácter obligatorio; en la ley, el seguro es obligatorio, contribuye el interesado y si lo
hay el empleador, la participación del estado es activa y los fondos no ingresan al ente asegurador, que es un simple administrador y colocador de las sumas
depositadas.
Sostiene el mismo autor que si bien en la ley 24.241 coexisten dos sistemas, puede decirse en principio que hay igualdad entre quienes se encuentran incluidos en
un mismo régimen, pero la realidad es que todos son trabajadores en un sentido amplio, es decir, con o sin relación de dependencia, y si están en un régimen u
otro ello es compulsivamente impuesto por la ley (Ruprecht, Alfredo J., Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1995, Zavalia Editor, págs 10 y sgts,
311 y 360 y sgts).
Chirinos, por su parte, destaca la importancia de la función supletoria de los principios del Derecho de la Seguridad Social, basada en los de responsabilidad
individual y subsidiariedad, función según la cual las agrupaciones mayores deben auxiliar y aún suplir a las entidades menores en lo que éstas no pueden hacer.
Desde este punto de vista, es insoslayable el rol del Estado al momento de tal auxilio. El mismo autor cita a Almansa Pastor cuando éste, al definir a la seguridad
social, contempla una triple concepción: la pretérita, la presente o contributiva y la futura, refiriéndose a esta última como la que supera todas las deficiencias de
la Seguridad Social, y la concibe como un instrumento protector que garantiza el bienestar social, moral y material de todos los individuos, aboliendo todo estado
de necesidad en que éstos puedan encontrarse, agregando que todo individuo en situación de necesidad tiene derecho a protección igualitaria que le ha de ser
dispensada por el Estado con medios financieros integrados en sus presupuestos generales. (Chirinos, Bernabé L., Tratado Teórico-Práctico de la Seguridad
Social, Buenos Aires, 2005, Editorial Quorum, pág 39 y sgts).
Al decir de Alonso Olea, no se trata de que una mayoría de los hombres pueda ser, o efectivamente sea, improvidente, sino de que, aunque no lo sea, su
capacidad de ahorro individual y familiar es insuficiente para la complejidad y magnitud de las necesidades que para el individuo derivan de la incidencia de los
riesgos. El mismo autor señala que una nueva emergencia marcaría el último trazo que definiría a la seguridad social y sostiene que consistiría o consiste en hacer
que los riesgos pierdan la especialidad que les viene de su origen -paro, accidente, enfermedad, vejez-, para crear como riesgo a la situación de necesidad en sí
misma, definiéndola como la incapacidad transitoria o definitiva para el trabajo, o la imposibilidad objetiva de obtener éste y el efecto consiguiente de
imposibilidad de obtención de rentas. Se mantendrían universales y uniformadas la protección sanitaria y familiar y la protección económica contra el estado de
necesidad, que podría desembocar en la garantía de un nivel mínimo de rentas a todo ciudadano o residente que no pudiera obtenerlas por sí mismo. Que con
pocas dudas, en la idea de seguridad social va envuelta la protección o garantía de un nivel mínimo de prestaciones con cargo a fondos públicos.
Culmina la idea fuerza diciendo que debe tenerse en cuenta que nos estamos moviendo dentro de un ordenamiento de Derecho necesario; y que la seguridad
social, o es obligatoria o no es nada (el resaltado me pertenece). Sostiene que las grandes decisiones políticas sobre la seguridad social son al mismo tiempo
decisiones sobre las cargas que la comunidad está dispuesta a soportar, siendo múltiples los problemas que hacen que los regímenes de financiación -reparto y
capitalización- estén en permanente pugna y en continua revisión. (Alonso Olea, Manuel y Tortuero Plaza, José Luis, Instituciones de Seguridad Social,
Duodécima Edición, Madrid, 1990, Ed- Civitas SA, págs pag 23, 27, 28, 31y 400).
Y embarcándome en esta última idea, sostengo que no se debe perder de vista la aplicación del principio de progresividad, consagrado expresamente en el
ordenamiento positivo a través de lo dispuesto en el art. 75 incs. 19 y 23 de la CN, con arreglo a lo cual corresponde al Congreso proveer lo conducente al
desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, y legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
De lo expuesto precedentemente, sólo cabe concluir que el Estado asume un rol total y absolutamente protagónico a la hora de hacer frente a las necesidades
que no se han podido prever o bien, habiendo sido previstas, no permiten el ejercicio pleno del derecho consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Éste es el caso de autos, en el cual un afiliado previó su futuro y aportó al régimen de capitalización individual, pero no pudo prever su desaparición temprana. Y
es aquí donde cabe recordar que la cobertura por parte del Derecho de la Seguridad Social, se extiende después de la muerte, y si bien se advierte que la
intención del legislador ha sido prever la generalidad de situaciones, ésta en particular supera tal previsión.
Por ello, en los casos como el de autos donde el fondo que se formó no alcanza a solventar las mínimas necesidades, automática y obligatoriamente debe
ponerse en práctica esa función supletoria que le cabe al estado frente a sus administrados.
A modo de cierre de la tarea hermenéutica precedente, cabe recordar a Calamandrei cuando al referirse a las relaciones buenas o malas entre la justicia y la
política, sostenía que "..No vale decir…que la función de los magistrados es aplicar la ley, y que, por tanto, si cambio de régimen significa cambio de leyes, el
oficio de los magistrados no varía, compendiado como está en el deber de ser fieles a las leyes vigentes..", sino que "…las leyes son fórmulas vacías, que el juez
en cada caso llena, no sólo con su lógica, sino también con sus sentimientos. Antes de aplicar una ley, el juez, como hombre, se ve arrastrado a juzgarla;…",
agregando que "…La interpretación de las leyes deja al juez cierto margen de elección; dentro de ese margen, quien manda no es la ley inexorable, sino el
corazón variable del juez" (Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Buenos Aires, 1997, Librería "El Foro", págs. 183).
En síntesis, de lo expuesto precedentemente, y sin que ello implique en modo alguno asumir facultades legislativas -vedadas a los jueces-, concluyo en que en el
caso de autos el Estado tiene la obligación de cubrir las necesidades que sufre el menor derivadas de la contingencia que sufriera el causante, obligación que
surge claramente de la interpretación armónica de los preceptos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en el art. 14 bis de la mism
