La teoría cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables que claman por soluciones inmediatas, en tiempo razonable, ante la situaciones que no admiten demora.
Ello así, tal como lo señala Jorge W. Peyrano en su artículo “Lo Urgente y lo Cautelar” (JA, 1995-I-899), la procesalística moderna nos habla hoy de la necesidad de concebir una suerte de tutela judicial urgente, partiendo de la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar.
En este orden de ideas, cabe recordar que “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos principales de mecanismos diferenciados entre sí: a) Las medidas cautelares: que nunca constituyen un fin por si mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia (CALAMANDREI, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Edit. “El Foro”, 1997, p.44/45). b) La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (PEYRANO, Jorge W., ”Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, La Ley, 1998-A-968). c) La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.
El objetivo del presente trabajo es el desarrollo, en términos generales, del concepto y aplicación de la “tutela anticipada o sentencia anticipatoria” y, en particular, la recepción de esta nueva figura jurídica en el ámbito del Derecho Administrativo en el orden Nacional, así como su expresa incorporación en los textos legales de los Códigos en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires y de Procedimientos en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires.
I. TUTELA ANTICIPATORIA: CONCEPTO.
SERÁ JUSTICIA. Reiteradamente, en todos y cada uno de los escritos presentados ante el Tribunal leemos –aunque sin detenernos en demasía- las palabras “Será Justicia”. Ahora bien, no siempre es posible acceder a las necesidades imperiosas e impostergables del justiciable sin transitar previamente el duro y largo trayecto del proceso judicial.
Podríamos preguntarnos a qué se debe y la respuesta casi no se hace esperar. Es así que no podemos ignorar que las leyes y los códigos se corresponden a una época, son la obra de su tiempo; sin embargo las circunstancias y las necesidades de la sociedad cambian pero las normas permanecen. Cuanto más pasa el tiempo, la distancia entre ellos se va ahondando, llegando el momento en que las leyes pierden su efectividad y resultan insuficientes dado que no cubren las necesidades prácticas que se requieren en un marco de celeridad y efectividad en pos de la protección de los derechos sustanciales.
En este contexto nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada. Ello condujo a la búsqueda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común resulta estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen así, tanto en el ámbito nacional como en el Derecho comparado, las tutelas de urgencia o, como se las denomina en nuestro medio, los “procesos urgentes”. La nota característica de tales procesos es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que conduce a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar una tutela eficaz (DE LOS SANTOS, Mabel “Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia”, FUNDESI, Escuela Judicial, “Procesos urgentes”, clase del 10-4-00).
Tal como se señalara anteriormente la tutela anticipatoria es una de las tutelas diferenciada “de urgencia” que, con base en una cognición sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material (PEREZ RAGONE, Alvaro, “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”, Jurisprudencia Santafesina, N*26, p.38). Anticipación significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva.
Es verdad que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las medidas cautelares típicas: 1) Ambas son importantes instrumentos para la efectividad del proceso (asegura la idoneidad del proceso –la tutela cautelar- y adelanta la provisión de lo solicitado por el actor –anticipación de tutela-); 2) no producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una cognición necesariamente sumaria; 3) no causan instancia ya que “exige-se reversibilidade jurídica a quaisquier provimentos a lide, sejam antecipatórios, sejam cautelares”; 4) son de ejecutabilidad inmediata. (BOMFIM MARINS, Victor A.A., “Aspectos Polémicos da Antecipacao de Tutela”, XXIII, Antecipacao da Tutela e Tutela Cautelar, p. 563/7).
Ahora bien, respecto de otros caracteres propios de las cautelares: la mutabilidad o flexibilidad, su dictado “inaudita parte” y el grado de conocimiento judicial para decretarlas, es menester efectuar algunas distinciones.
Como recordáramos la tutela susceptible de ser anticipada es aquella constitutiva del pedido formulado en inicio, que puede ser anticipada en todo o en parte y aquí hay una absoluta identidad entre la tutela pasible de anticipación y el pedido efectuado por el actor, y no puede el juez pronunciarse ni ultra ni extra petita. Como consecuencia de ello y por aplicación del principio de congruencia que vincula necesariamente el contenido del pedido y la sentencia –de observancia imprescindible para la anticipación de tutela-, hace que no proceda su reemplazo por una tutela diferente a la pedida, lo cual implica que no rige a su respecto la condición de medidas mutables o flexibles.
Cabe también señalar que esta medida no se decreta “inaudita parte”, sino, por el contrario, luego de trabada la litis.
Por último debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya apariencia de daño irreparable o de difícil reparación y habrá también probabilidad de ineficacia de la sentencia final. Es decir que, a diferencia de las cautelares típicas, no requiere sólo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza como sucede en la sentencia definitiva, sino que es menester un estado de conocimiento intermedio que se ha dado en llamar “certeza provisional”.
En este sentido, Roberto Berizonce -en su artículo “Tutela anticipada y definitoria” publicado en J.A. 1996- IV- 741- señala que esta medida otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de atender principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación; la realidad del daño que la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar si la tutela normativa originaria y las medidas conservatorias típicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el daño; y todas las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión.
En síntesis, medida anticipatoria es aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera: 1) prestación de contracautela; 2) que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente reversibles; 3) prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente, recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posición del requirente sea la jurídicamente correcta; 4) la concurrencia de una suerte de plus del requirente por sobre “el peligro en la demora” corriente en las medidas cautelares. En efecto: aquí se exige, además, la existencia de una situación conexa que aqueje al requirente (riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación o la circunstancia de que resulte ser víctima de un abuso de derecho de defensa por parte de la contraria) (PEYRANO, Marcos L., “La sentencia anticipatoria y su aplicación inmediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luz”, diario La Ley, 30-3-99, p.1.).
Por último recordemos que ya en Calamandrei (año 1949) puede encontrarse antecedente respecto de la potestad genérica del juez para dictar medidas cautelares innominadas y de urgencia. El citado autor señala que las providencias cautelares pueden asumir diversas formas que –estima- cabe reducir a cuatro tipos: “Las providencias instructorias anticipadas” (conservatorias de pruebas), “Las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada”, “Las decisiones anticipadas y provisorias de mérito” (tutela anticipada) y “Providencias que imponen cauciones judiciales”. A su entender, “… el tercer grupo está compuesto por providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables..., la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario ...” (CALAMANDREI, Piero, “Introducción ...” op. cit., Edit. “El Foro”, 1997, p.58/59).
