Hola estimados colegas! Me parece importante este pequeño estracto de doctrina!
Espero que se abra el debate!!!
Aclaro que estoy 100% de acuerdo con esta postura!
Saludos Cordiales!!!
Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad
Borda, Guillermo J.
Voces
MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ HOMOSEXUALIDAD ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL
Título: Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad
Autor: Borda, Guillermo J.
Publicado en: LA LEY 06/05/2010, 1
Tanto la Convención de los Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, establecen que el matrimonio es la unión de dos personas de distinto sexo, es decir que los Estados miembros que la suscribieron, entre ellos la Argentina, deben acatarlo y su violación implicaría violar nuestra Constitución Nacional, puesto que dichos tratados tienen raigambre constitucional.
--------------------------------------------------------------------------------
Con motivo del nuevo intento, de dos personas del mismo sexo, de contraer "matrimonio" en la ciudad de Buenos Aires, se ha renovado la polémica sobre tal posibilidad, en razón de la normativa vigente.
De lo establecido por el Código Civil, como así también de los tratados internacionales suscriptos por la Argentina, que no han sido objeto de reformas, se concluye que es imposible. No obstante lo cual han sido varias las opiniones vertidas al respecto, que parten obviamente no solo de distintas posiciones ideológicas, sino también políticas, jurídicas y religiosas.
Estamos, entonces, frente a un profundo debate, de enorme trascendencia social y jurídica, con un largo camino a recorrer.
Afirmamos que es imposible la celebración de un matrimonio entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta lo expresamente normado por nuestro Código Civil en su art. 172, el que establece claramente que "es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente y si el acto careciere de algunos de estos requisitos no producirá efectos civiles, también como en el artículo 188, CC, que expresa que "el Oficial Publico recibirá de cada uno de los contrayentes la "declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer".
Está claro que mientras los citados artículos no sean objeto de modificación, cualquier celebración que se intente o se lleve a cabo en nuestro país, contrariándolos, no puede producir efecto alguno.
Aportando llamativamente más confusión social sobre la cuestión, distintos juzgados se han pronunciado en sentido contrario, a lo que cabe agregar el accionar de funcionarios públicos claramente violatorio de disposiciones de orden público.
I. Incongruencias de poderes públicos
El intento frustrado de contraer "matrimonio" en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por parte de dos personas de sexo masculino ante el oficial público, en el mes de noviembre pasado, ha dado el comienzo un profundo debate sobre el tema y ha puesto de manifiesto, además, la falta de seguridad jurídica -uno de los valores centrales del derecho: justicia, orden y seguridad- que estamos soportando los argentinos. El desprecio por la ley, la violación permanente que hacemos de ella y la "viveza criolla"
con la que se festejan meras estrategias como algo en sí correcto, como algo bueno, es cosa de todos los días, así estamos.
Un país que transita por este camino no tiene un futuro halagüeño, cuando menos este será azaroso, imprevisible e injusto.
Es así que como consecuencia de un pronunciamiento de la jueza a cargo del Juzgado del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, (1) claramente incompetente en cuestiones civiles y sobre todo en asuntos de Familia, que hizo lugar en el mes de noviembre de 2009 a una acción de amparo promovida por dos personas de un mismo sexo, abrió la posibilidad de que un Oficial Público de este ámbito celebrara el "matrimonio" solicitado. Para crear más confusión en el tema el Jefe de Gobierno de la ciudad instruyó al Sr. Procurador General de la Ciudad para que no apelara la resolución. Es decir tanto una jueza, claramente incompetente para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 173 y 188, del Código Civil, como el Sr. Jefe de Gobierno violando lo expresamente normado, permitieron dicha celebración y esta se habría llevado a cabo si no fuera, porque terceras personas recurrieron ante los magistrados competentes en la materia, quienes se pronunciaron en el sentido de que la Jueza en lo Contencioso administrativo de la Ciudad es incompetente para dilucidar estas cuestiones.
Tanto la decisión de la Dra. María Gómez Alsina, jueza de Primera Instancia de Familia, (2) como la sentencia de la Excma. Cámara Civil Sala E, (3) puso fin al primer intento planteado en los estrados de la Ciudad de Buenos Aires.
Como la estrategia, para contraer "matrimonio" en la Ciudad de Buenos Aires, en la que se domicilian los requirentes fracasó, éstos buscaron un nuevo lugar para hacerlo y utilizando un ardid, mudaron circunstancialmente sus domicilios a la provincia de Tierra del Fuego, lugar en el cual ya sabían que lograrían su propósito. Y así fue. Lo que no quiere decir que dicho "matrimonio" produzca efecto legal alguno, por cuanto entendemos que dicho "matrimonio" es inexistente y al pretender concretarlo se está violando la ley argentina.
Pero quienes intentan dar a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, status matrimonial, y no lo han logrado por las vías de reforma legislativa, buscan algún "resquicio" por donde hacerlo. Así este nuevo intento ante otro tribunal, en este caso el Juzgado Nº 4 del fuero Contencioso Administrativo a cargo de la Dra. Liberatori, claramente incompetente, que reitera lo ya resuelto por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Fiscal Nº 15 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, busca nuevamente torcer la ley, su letra y su fundamento. Dicha resolución dio origen al pronunciamiento del Juez en lo Civil de Familia Dr. Félix de Igarzabal declarando la nulidad del casamiento celebrado y ordenando la devolución de la libreta matrimonial entregada.
En este nuevo intento los solicitantes formulan argumentaciones que van desde la violación de derechos humanos, a la discriminación y al incumplimiento de tratados internacionales, entre otros. Nada más alejado de la verdad.
De lo que se trata es de cumplir la ley. Aquí no se trata de violación de derecho humano alguno, discriminación o incumplimiento de tratados internacionales, como bien señala Graciela Medina, (4) quien afirma que "de aceptarse esta posición salvo siete países en el mundo, todos los demás que han legislado sobre el tema estarían en violación de los pactos que han suscripto. Violación que no se ha planteado ni ante la Corte de Derechos Humanos de Europa, ni ante la Corte de San José de Costa Rica".
En efecto los que reclaman este tipo de uniones deberían poner su esfuerzo en que se les reconozcan similares derechos a los que se encuentran unidos en matrimonio. Y digo similares y no iguales, ni tampoco todos, porque entiendo que la unión de dos personas del mismo sexo no es igual a la de los heterosexuales, ni por lo tanto puede pretender la protección y la exigencia de un mismo régimen jurídico.
De todo este aquelarre, los argentinos debemos visualizar lo que está a la vista, que no es otra cosa que la falta de seguridad jurídica en la que estamos inmersos, evidentemente estamos en problemas. En un país, como al que aspiramos a ser, donde la seguridad jurídica sea un valor preciado, serio y respetado, no se puede permitir que se manipule sus instituciones sociales y jurídicas.
II. Algunas opiniones de reconocidos juristas.
Estas idas y vueltas han dado renovado un interesante debate doctrinario.
Nos limitaremos a recordar las posiciones de reconocidos especialistas en el
tema: la del Dr. Néstor E. Solari, la del Prof. German Bidart Campos, la del recordado maestro Augusto Morillo, la de la Dra. Graciela Medina y la de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto, respectivamente.
Señala Solari (5) que "distintas formas de familia exigen que las leyes internas contemplen otros modelos de familias, distintas al matrimonio, tanto para las uniones heterosexuales como para las homosexuales", como que "debe haber reconocimiento de otras formas de familia distintas al matrimonio" ahora bien en el caso de la institución matrimonial afirma el citado autor que no debe ser exclusivamente para personas de distinto sexo sino también para personas del mismo sexo de forma tal que la orientación sexual de las personas no sea un obstáculo para acceder al matrimonio". Es que si bien "desde su origen el matrimonio ha sido la unión del hombre con una mujer subsistiendo el requisito de la diversidad de sexos en los distintos tiempos y culturas.", "no ha de verse en ello, como se pretende, que la diversidad de sexos es un requisito natural . por cuanto la diversidad de sexos es un concepto cultural cuando las sociedades al legislar exigieron la diversidad del sexo por ser esa la unión que ha prevalecido".
No puedo dejar de recordar que la unión que Solari señala es la que ha permitido la procreación, la continuación de la especie humana, es la que la ha hecho estable, la que le da origen y sentido a la familia.
Debo preguntarme, entonces, ¿por qué poner en peligro esa institución?; ¿por qué jaquearla?, ¿por qué mellarla?.
Por su parte, la Dra. Graciela Medina (6) afirma que "el concepto de matrimonio puede mutar cuando exista consenso social, pero el Magistrado de un Tribunal no es el que "debe indicar a toda la sociedad que concepto de matrimonio se debe tener". Más aun señala la citada jurista que el casamiento entre dos personas del mismo sexo solo es aceptado por un reducidísimo numero de países (7) y que no por eso en el resto de los países (que no lo aceptan) se viola derecho humano alguno, prueba de ello es que si así fueran habrían sido denunciados, por violación de los pactos suscriptos, ante la Corte de Derechos Humanos de Europa o ante la Corte de San José de Costa Rica, lo que por cierto no ha ocurrido.
Por último cabe destacar que la Dra. Medina entiende que "se impone una urgente solución legislativa a la cuestión que regule la unión civil homosexuales sus relaciones patrimoniales y extra patrimoniales, frente a terceros y frente al estado". Esta solución que dice la autora tiene los mismos efectos que el matrimonio. Por nuestra parte sostenemos que no corresponde, por cuanto la unión de dos personas del mismo sexo no es igual a la de dos personas heterosexuales.
De esa diferencia y complementariedad surge evidente que, aun para quien tiene una visión amplia sobre el tema debatido, el matrimonio está reservado para un varón y una mujer.
A su vez, la Dra. Arias de Ronchietto (7) en su trabajo: "La familia
matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer", afirma que la familia matrimonial está reservada sólo a personas de distinto sexo y que no por ello no deja de haber un reconocimiento ético jurídico de la igual dignidad de cada persona humana. Que dicha limitación no tiene por objeto agraviar, ni violentar a nadie, ni implica menoscabo alguno. Sostiene la citada autora, que dos personas del mismo sexo son incapaces absolutos para contraer matrimonio y para fundar una familia por filiación por adopción o por procreación asistida y afirma que el trato homosexual impide todo tipo de adopción, sea esta plena, simple o de integración.
Por último, sostiene, que no corresponde legislar dentro del derecho de familia a las uniones de hecho en sus diversas variantes o al concubinato, reglamentándolas sistemática e integralmente en forma similar al régimen matrimonial.
III. Llamemos a las cosas por su nombre.
Una costumbre habitual de los argentinos es cambiarles el significado a las palabras, así decimos que una cosa es "trucha" cuando es algo falsificado, "cometa" a la coima, por citar solo algunos ejemplos de este pernicioso disfraz que disminuye la conciencia social al respecto. Son medios o maneras de quitar el verdadero valor y peso que las palabras tienen.
En esa tónica se inserta la posición de considerar matrimonio a las relaciones entre personas del mismo sexo, cuando son realidades diferentes.
Es que ese cambiar de nombres -diluyéndolos- crea confusión, desorienta y consecuentemente permite que se filtren cosas que no son precisamente las queridas. Así al querer confundir respecto de lo que las uniones de parejas de un mismo sexo son respecto de las uniones de dos personas de distinto sexo en matrimonio, podría dar lugar a que en el futuro, sea posible por ejemplo, que dos personas de un mismo sexo puedan adoptar, con lo que el niño adoptado -indiscutible tercero afectado- tendría dos padres o dos madres a la vez, aunque jugando roles diferentes, lo que evidentemente es un exceso que violentará la formación de su identidad, además de poderle originar innumerables problemas tanto en su personalidad, como en su vida social.
Tanto la Convención de los Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, establecen que el matrimonio es la unión de dos personas de distinto sexo, es decir que los Estados miembros que la suscribieron, entre ellos la Argentina, deben acatarlo y su violación implicaría violar nuestra Constitución Nacional, puesto que dichos tratados tienen raigambre constitucional.
Varios años antes de estas presentaciones dos reconocidos juristas y pensadores argentinos distinguieron claramente el matrimonio (posible entre personas de distinto sexo) de las posibles regulaciones para las uniones de personas del mismo sexo, y lo hacían, porque claramente veían que son realidades bien diferentes.
Así, Germán Bidart Campos, nos dice que en "los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio", mas aun señala que denominar matrimonio a la unión entre personas de un mismo sexo es asimilar lo que no resulta asimilable, lo que parece no demasiado lógico puesto que ello implica "ignorar lo que de diferente hay entre el varón y la mujer para decir que "es matrimonio la unión entre dos hombres o entre dos mujeres".
(8)
Por su parte, el recordado maestro de generaciones, Prof. Mario Augusto Morello, hombre de reconocida amplitud ideológica e intelectual, para quien "de cara a la Constitución Nacional la homosexualidad no puede discriminarse ni está en confrontación con ella", que valora "el empeño y accionar por el reconocimiento institucionalizado de las relaciones permanentes de convivencia entre homosexuales (masculinos y femeninos)" que ha tenido sucesivos y generalizados avances en la sociedad reconociéndoseles así derechos, garantías de igualdad, no discriminación, derecho que involucran los de asistencia solidaridad etc. sin que ello desvigorice el matrimonio", al que por el contrario el Estado debe custodiarlo y sumar políticas activas para preservar su propia fortaleza, idea racionalmente asumida por la mayoría del pueblo e interiorizada por su larga e insustituible enseñanza moral.
Que Morello propiciara no solo la no discriminación de las relaciones de homosexuales, sino que además se pronunciara en favor de que las parejas de un mismo sexo pudieran tener el derecho a registrar su unión y así gozar de algunos derechos que hoy no gozan (benéficos sociales, jurídicos, hereditario, impositivos, etc.), como así también que se les reconociera un "status" que reglamentase esa convivencia, no lo hacía cambiar su mirada respecto a lo que era el matrimonio.
Así afirmaba, refiriéndose a la unión de dos personas de un mismo sexo, afirmaba que "esa unión no es un matrimonio", porque "este solo se configura si se trata de la unión de la unión de hombre y mujer"; que a esta "definición responden las voces "cónyuge, esposos, consortes". Para ser mas enfático señalaba que "insistir en la denominación de matrimonio para las parejas que formalizan esas uniones es violentar la esencia del concepto de matrimonio y es además otra forma de desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge, esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa". Finalizaba el recordado maestro su trabajo sosteniendo que "el deber del jurista de nuestro tiempo -igual al de su tradición- no es deformar lo que tiene una espléndida coherencia interior con lo que describen y aprehenden, sino por el contrario preservar su identidad, que respeto del matrimonio ha permanecido fiel así misma desde su amanecer". El matrimonio es una institución pilar de la sociedad, y "el concepto y la figura jurídica del matrimonio no han cambiado". (9)
En suma, por mi parte en este breve comentario, comparto la clásica definición del jurista francés Portalis que el matrimonio "es una sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino", (10) otra cosa no es matrimonio.
Los tiempos han cambiado, las costumbres también, pero el concepto de matrimonio que existe en la sociedad se mantiene inalterable, a pesar de los cambios y a pesar de quienes pareciera que quieren torcer el curso de la realidad.
(*) Recordando al ilustre y querido maestro Augusto Morello.
(1) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autos "F., A. c. G.C.B.A. s/amparo" expte.
34.292/09.
(2) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 85.
(3) CNCiv., sala E, autos "A., P. J. M. y F., A. c. G.C.B.A. s/amparo (art.
14 CCBA) y otro s/nulidad".
(4) MEDINA, Graciela, "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LA LEY, 2010-A, 1233.
(5) SOLARI, Néstor E., "El derecho de las personas del mismo sexo a casarse", LA LEY, 2009-F, 796.
(6) MEDINA, Graciela, "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LA LEY, 2010-A, 1233.
(7) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer: El trato homosexual no constituye matrimonio ni funda una familia", ED, 15/12/2009.
(8) BIDART CAMPOS, German J., "Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo", ED, 164-723-IV.
(9) MORILLO, Mario Augusto, "Desvirtuación del matrimonio", LA LEY, 2005-D, 1472.
(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Familia, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008.
Espero que se abra el debate!!!
Aclaro que estoy 100% de acuerdo con esta postura!
Saludos Cordiales!!!
Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad
Borda, Guillermo J.
Voces
MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ HOMOSEXUALIDAD ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL
Título: Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad
Autor: Borda, Guillermo J.
Publicado en: LA LEY 06/05/2010, 1
Tanto la Convención de los Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, establecen que el matrimonio es la unión de dos personas de distinto sexo, es decir que los Estados miembros que la suscribieron, entre ellos la Argentina, deben acatarlo y su violación implicaría violar nuestra Constitución Nacional, puesto que dichos tratados tienen raigambre constitucional.
--------------------------------------------------------------------------------
Con motivo del nuevo intento, de dos personas del mismo sexo, de contraer "matrimonio" en la ciudad de Buenos Aires, se ha renovado la polémica sobre tal posibilidad, en razón de la normativa vigente.
De lo establecido por el Código Civil, como así también de los tratados internacionales suscriptos por la Argentina, que no han sido objeto de reformas, se concluye que es imposible. No obstante lo cual han sido varias las opiniones vertidas al respecto, que parten obviamente no solo de distintas posiciones ideológicas, sino también políticas, jurídicas y religiosas.
Estamos, entonces, frente a un profundo debate, de enorme trascendencia social y jurídica, con un largo camino a recorrer.
Afirmamos que es imposible la celebración de un matrimonio entre personas del mismo sexo, teniendo en cuenta lo expresamente normado por nuestro Código Civil en su art. 172, el que establece claramente que "es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente y si el acto careciere de algunos de estos requisitos no producirá efectos civiles, también como en el artículo 188, CC, que expresa que "el Oficial Publico recibirá de cada uno de los contrayentes la "declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer".
Está claro que mientras los citados artículos no sean objeto de modificación, cualquier celebración que se intente o se lleve a cabo en nuestro país, contrariándolos, no puede producir efecto alguno.
Aportando llamativamente más confusión social sobre la cuestión, distintos juzgados se han pronunciado en sentido contrario, a lo que cabe agregar el accionar de funcionarios públicos claramente violatorio de disposiciones de orden público.
I. Incongruencias de poderes públicos
El intento frustrado de contraer "matrimonio" en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por parte de dos personas de sexo masculino ante el oficial público, en el mes de noviembre pasado, ha dado el comienzo un profundo debate sobre el tema y ha puesto de manifiesto, además, la falta de seguridad jurídica -uno de los valores centrales del derecho: justicia, orden y seguridad- que estamos soportando los argentinos. El desprecio por la ley, la violación permanente que hacemos de ella y la "viveza criolla"
con la que se festejan meras estrategias como algo en sí correcto, como algo bueno, es cosa de todos los días, así estamos.
Un país que transita por este camino no tiene un futuro halagüeño, cuando menos este será azaroso, imprevisible e injusto.
Es así que como consecuencia de un pronunciamiento de la jueza a cargo del Juzgado del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, (1) claramente incompetente en cuestiones civiles y sobre todo en asuntos de Familia, que hizo lugar en el mes de noviembre de 2009 a una acción de amparo promovida por dos personas de un mismo sexo, abrió la posibilidad de que un Oficial Público de este ámbito celebrara el "matrimonio" solicitado. Para crear más confusión en el tema el Jefe de Gobierno de la ciudad instruyó al Sr. Procurador General de la Ciudad para que no apelara la resolución. Es decir tanto una jueza, claramente incompetente para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 173 y 188, del Código Civil, como el Sr. Jefe de Gobierno violando lo expresamente normado, permitieron dicha celebración y esta se habría llevado a cabo si no fuera, porque terceras personas recurrieron ante los magistrados competentes en la materia, quienes se pronunciaron en el sentido de que la Jueza en lo Contencioso administrativo de la Ciudad es incompetente para dilucidar estas cuestiones.
Tanto la decisión de la Dra. María Gómez Alsina, jueza de Primera Instancia de Familia, (2) como la sentencia de la Excma. Cámara Civil Sala E, (3) puso fin al primer intento planteado en los estrados de la Ciudad de Buenos Aires.
Como la estrategia, para contraer "matrimonio" en la Ciudad de Buenos Aires, en la que se domicilian los requirentes fracasó, éstos buscaron un nuevo lugar para hacerlo y utilizando un ardid, mudaron circunstancialmente sus domicilios a la provincia de Tierra del Fuego, lugar en el cual ya sabían que lograrían su propósito. Y así fue. Lo que no quiere decir que dicho "matrimonio" produzca efecto legal alguno, por cuanto entendemos que dicho "matrimonio" es inexistente y al pretender concretarlo se está violando la ley argentina.
Pero quienes intentan dar a las uniones de hecho de personas del mismo sexo, status matrimonial, y no lo han logrado por las vías de reforma legislativa, buscan algún "resquicio" por donde hacerlo. Así este nuevo intento ante otro tribunal, en este caso el Juzgado Nº 4 del fuero Contencioso Administrativo a cargo de la Dra. Liberatori, claramente incompetente, que reitera lo ya resuelto por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Fiscal Nº 15 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, busca nuevamente torcer la ley, su letra y su fundamento. Dicha resolución dio origen al pronunciamiento del Juez en lo Civil de Familia Dr. Félix de Igarzabal declarando la nulidad del casamiento celebrado y ordenando la devolución de la libreta matrimonial entregada.
En este nuevo intento los solicitantes formulan argumentaciones que van desde la violación de derechos humanos, a la discriminación y al incumplimiento de tratados internacionales, entre otros. Nada más alejado de la verdad.
De lo que se trata es de cumplir la ley. Aquí no se trata de violación de derecho humano alguno, discriminación o incumplimiento de tratados internacionales, como bien señala Graciela Medina, (4) quien afirma que "de aceptarse esta posición salvo siete países en el mundo, todos los demás que han legislado sobre el tema estarían en violación de los pactos que han suscripto. Violación que no se ha planteado ni ante la Corte de Derechos Humanos de Europa, ni ante la Corte de San José de Costa Rica".
En efecto los que reclaman este tipo de uniones deberían poner su esfuerzo en que se les reconozcan similares derechos a los que se encuentran unidos en matrimonio. Y digo similares y no iguales, ni tampoco todos, porque entiendo que la unión de dos personas del mismo sexo no es igual a la de los heterosexuales, ni por lo tanto puede pretender la protección y la exigencia de un mismo régimen jurídico.
De todo este aquelarre, los argentinos debemos visualizar lo que está a la vista, que no es otra cosa que la falta de seguridad jurídica en la que estamos inmersos, evidentemente estamos en problemas. En un país, como al que aspiramos a ser, donde la seguridad jurídica sea un valor preciado, serio y respetado, no se puede permitir que se manipule sus instituciones sociales y jurídicas.
II. Algunas opiniones de reconocidos juristas.
Estas idas y vueltas han dado renovado un interesante debate doctrinario.
Nos limitaremos a recordar las posiciones de reconocidos especialistas en el
tema: la del Dr. Néstor E. Solari, la del Prof. German Bidart Campos, la del recordado maestro Augusto Morillo, la de la Dra. Graciela Medina y la de la Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto, respectivamente.
Señala Solari (5) que "distintas formas de familia exigen que las leyes internas contemplen otros modelos de familias, distintas al matrimonio, tanto para las uniones heterosexuales como para las homosexuales", como que "debe haber reconocimiento de otras formas de familia distintas al matrimonio" ahora bien en el caso de la institución matrimonial afirma el citado autor que no debe ser exclusivamente para personas de distinto sexo sino también para personas del mismo sexo de forma tal que la orientación sexual de las personas no sea un obstáculo para acceder al matrimonio". Es que si bien "desde su origen el matrimonio ha sido la unión del hombre con una mujer subsistiendo el requisito de la diversidad de sexos en los distintos tiempos y culturas.", "no ha de verse en ello, como se pretende, que la diversidad de sexos es un requisito natural . por cuanto la diversidad de sexos es un concepto cultural cuando las sociedades al legislar exigieron la diversidad del sexo por ser esa la unión que ha prevalecido".
No puedo dejar de recordar que la unión que Solari señala es la que ha permitido la procreación, la continuación de la especie humana, es la que la ha hecho estable, la que le da origen y sentido a la familia.
Debo preguntarme, entonces, ¿por qué poner en peligro esa institución?; ¿por qué jaquearla?, ¿por qué mellarla?.
Por su parte, la Dra. Graciela Medina (6) afirma que "el concepto de matrimonio puede mutar cuando exista consenso social, pero el Magistrado de un Tribunal no es el que "debe indicar a toda la sociedad que concepto de matrimonio se debe tener". Más aun señala la citada jurista que el casamiento entre dos personas del mismo sexo solo es aceptado por un reducidísimo numero de países (7) y que no por eso en el resto de los países (que no lo aceptan) se viola derecho humano alguno, prueba de ello es que si así fueran habrían sido denunciados, por violación de los pactos suscriptos, ante la Corte de Derechos Humanos de Europa o ante la Corte de San José de Costa Rica, lo que por cierto no ha ocurrido.
Por último cabe destacar que la Dra. Medina entiende que "se impone una urgente solución legislativa a la cuestión que regule la unión civil homosexuales sus relaciones patrimoniales y extra patrimoniales, frente a terceros y frente al estado". Esta solución que dice la autora tiene los mismos efectos que el matrimonio. Por nuestra parte sostenemos que no corresponde, por cuanto la unión de dos personas del mismo sexo no es igual a la de dos personas heterosexuales.
De esa diferencia y complementariedad surge evidente que, aun para quien tiene una visión amplia sobre el tema debatido, el matrimonio está reservado para un varón y una mujer.
A su vez, la Dra. Arias de Ronchietto (7) en su trabajo: "La familia
matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer", afirma que la familia matrimonial está reservada sólo a personas de distinto sexo y que no por ello no deja de haber un reconocimiento ético jurídico de la igual dignidad de cada persona humana. Que dicha limitación no tiene por objeto agraviar, ni violentar a nadie, ni implica menoscabo alguno. Sostiene la citada autora, que dos personas del mismo sexo son incapaces absolutos para contraer matrimonio y para fundar una familia por filiación por adopción o por procreación asistida y afirma que el trato homosexual impide todo tipo de adopción, sea esta plena, simple o de integración.
Por último, sostiene, que no corresponde legislar dentro del derecho de familia a las uniones de hecho en sus diversas variantes o al concubinato, reglamentándolas sistemática e integralmente en forma similar al régimen matrimonial.
III. Llamemos a las cosas por su nombre.
Una costumbre habitual de los argentinos es cambiarles el significado a las palabras, así decimos que una cosa es "trucha" cuando es algo falsificado, "cometa" a la coima, por citar solo algunos ejemplos de este pernicioso disfraz que disminuye la conciencia social al respecto. Son medios o maneras de quitar el verdadero valor y peso que las palabras tienen.
En esa tónica se inserta la posición de considerar matrimonio a las relaciones entre personas del mismo sexo, cuando son realidades diferentes.
Es que ese cambiar de nombres -diluyéndolos- crea confusión, desorienta y consecuentemente permite que se filtren cosas que no son precisamente las queridas. Así al querer confundir respecto de lo que las uniones de parejas de un mismo sexo son respecto de las uniones de dos personas de distinto sexo en matrimonio, podría dar lugar a que en el futuro, sea posible por ejemplo, que dos personas de un mismo sexo puedan adoptar, con lo que el niño adoptado -indiscutible tercero afectado- tendría dos padres o dos madres a la vez, aunque jugando roles diferentes, lo que evidentemente es un exceso que violentará la formación de su identidad, además de poderle originar innumerables problemas tanto en su personalidad, como en su vida social.
Tanto la Convención de los Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, establecen que el matrimonio es la unión de dos personas de distinto sexo, es decir que los Estados miembros que la suscribieron, entre ellos la Argentina, deben acatarlo y su violación implicaría violar nuestra Constitución Nacional, puesto que dichos tratados tienen raigambre constitucional.
Varios años antes de estas presentaciones dos reconocidos juristas y pensadores argentinos distinguieron claramente el matrimonio (posible entre personas de distinto sexo) de las posibles regulaciones para las uniones de personas del mismo sexo, y lo hacían, porque claramente veían que son realidades bien diferentes.
Así, Germán Bidart Campos, nos dice que en "los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio", mas aun señala que denominar matrimonio a la unión entre personas de un mismo sexo es asimilar lo que no resulta asimilable, lo que parece no demasiado lógico puesto que ello implica "ignorar lo que de diferente hay entre el varón y la mujer para decir que "es matrimonio la unión entre dos hombres o entre dos mujeres".
(8)
Por su parte, el recordado maestro de generaciones, Prof. Mario Augusto Morello, hombre de reconocida amplitud ideológica e intelectual, para quien "de cara a la Constitución Nacional la homosexualidad no puede discriminarse ni está en confrontación con ella", que valora "el empeño y accionar por el reconocimiento institucionalizado de las relaciones permanentes de convivencia entre homosexuales (masculinos y femeninos)" que ha tenido sucesivos y generalizados avances en la sociedad reconociéndoseles así derechos, garantías de igualdad, no discriminación, derecho que involucran los de asistencia solidaridad etc. sin que ello desvigorice el matrimonio", al que por el contrario el Estado debe custodiarlo y sumar políticas activas para preservar su propia fortaleza, idea racionalmente asumida por la mayoría del pueblo e interiorizada por su larga e insustituible enseñanza moral.
Que Morello propiciara no solo la no discriminación de las relaciones de homosexuales, sino que además se pronunciara en favor de que las parejas de un mismo sexo pudieran tener el derecho a registrar su unión y así gozar de algunos derechos que hoy no gozan (benéficos sociales, jurídicos, hereditario, impositivos, etc.), como así también que se les reconociera un "status" que reglamentase esa convivencia, no lo hacía cambiar su mirada respecto a lo que era el matrimonio.
Así afirmaba, refiriéndose a la unión de dos personas de un mismo sexo, afirmaba que "esa unión no es un matrimonio", porque "este solo se configura si se trata de la unión de la unión de hombre y mujer"; que a esta "definición responden las voces "cónyuge, esposos, consortes". Para ser mas enfático señalaba que "insistir en la denominación de matrimonio para las parejas que formalizan esas uniones es violentar la esencia del concepto de matrimonio y es además otra forma de desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge, esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa". Finalizaba el recordado maestro su trabajo sosteniendo que "el deber del jurista de nuestro tiempo -igual al de su tradición- no es deformar lo que tiene una espléndida coherencia interior con lo que describen y aprehenden, sino por el contrario preservar su identidad, que respeto del matrimonio ha permanecido fiel así misma desde su amanecer". El matrimonio es una institución pilar de la sociedad, y "el concepto y la figura jurídica del matrimonio no han cambiado". (9)
En suma, por mi parte en este breve comentario, comparto la clásica definición del jurista francés Portalis que el matrimonio "es una sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino", (10) otra cosa no es matrimonio.
Los tiempos han cambiado, las costumbres también, pero el concepto de matrimonio que existe en la sociedad se mantiene inalterable, a pesar de los cambios y a pesar de quienes pareciera que quieren torcer el curso de la realidad.
(*) Recordando al ilustre y querido maestro Augusto Morello.
(1) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autos "F., A. c. G.C.B.A. s/amparo" expte.
34.292/09.
(2) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 85.
(3) CNCiv., sala E, autos "A., P. J. M. y F., A. c. G.C.B.A. s/amparo (art.
14 CCBA) y otro s/nulidad".
(4) MEDINA, Graciela, "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LA LEY, 2010-A, 1233.
(5) SOLARI, Néstor E., "El derecho de las personas del mismo sexo a casarse", LA LEY, 2009-F, 796.
(6) MEDINA, Graciela, "Un juez no puede condenar a que se cambie el concepto de matrimonio", LA LEY, 2010-A, 1233.
(7) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer: El trato homosexual no constituye matrimonio ni funda una familia", ED, 15/12/2009.
(8) BIDART CAMPOS, German J., "Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo", ED, 164-723-IV.
(9) MORILLO, Mario Augusto, "Desvirtuación del matrimonio", LA LEY, 2005-D, 1472.
(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Familia, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008.
