“Asiste razón al apelante en que en el caso no resulta procedente el incremento previsto por el art. 1 de la ley 25.323, pues aún cuando quedó acreditado en la causa que la demandada registró incorrectamente la categoría laboral de la actora (administrativa A en lugar de vendedora B, CCT 130/75) y, en consecuencia abonó salarios inferiores a los que tenía derecho la reclamante, no procede el incremento previsto en el art. 1 de la ley citada. En efecto, es criterio de este Tribunal que la circunstancia de que el trabajador se encontrase registrado con una categoría profesional distinta a la que le correspondía no es suficiente para aplicar el incremento en cuestión, puesto que el pago insuficiente de la remuneración no lleva a concluir que la relación se encontrara deficientemente registrada, ya que, en esos casos, el empleador registró las remuneraciones que efectivamente abonaba al trabajador y respecto de las cuales hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social (conf. sentencia Nº 86151 del 20.9.04, en autos “Fuchs, José c/ Coca Cola FEMSA de Bs. As. SA s/ ley 14546”, del registro de esta Sala). Considero que para la procedencia del citado incremento es necesario demostrar la existencia de las irregularidades contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013. Por lo cual, propongo modificar la sentencia en este punto y rechazar este rubro.”
(“Cancinos Silvana Rita Maria c/Atento Argentina SA s/ despido”. CNTrab., Sala III, 24/08/2009, elDial.com - AA5746)
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24.8.09, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Porta dijo:
Ambas partes cuestionan la sentencia de la instancia anterior en los términos de los memoriales de fs. 527/536 vta. y fs. 544/550. La parte actora apela todos los honorarios por altos y los suyos por bajos, mientras que la Sra. Perito Contadora cuestiona sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 540/542).//-
Por razones de mejor orden trataré en primer lugar la apelación de la parte demandada, que se queja porque el Sr. Juez, a su entender erróneamente, concluyó que la categoría de la actora era la de vendedora conforme lo dispuesto por el CCT 130/75 y, por lo tanto, no resultan procedentes las diferencias salariales reclamadas, ni tampoco las indemnizaciones previstas en los arts. 1 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25345. Sostiene que es equivocada la remuneración utilizada por el juzgador para calcular la indemnización por preaviso y la integración del mes de despido.
En mi criterio, no () asiste razón a la recurrente.
Llega firme a esta alzada que la actora se desempeñó como telemarketer. Los testigos Iglesias y Roma, que eran compañeros de trabajo de aquélla, coinciden en que la accionante hacía ventas telefónicas, que vendía servicios de larga distancia, que la venta era telefónica, que se llamaba a los clientes, que los servicios de larga distancia eran de Telefónica, incluso Caride, que dijo ser presidente de Telefónica Móviles, describió en qué consisten los servicios brindados por la empleadora, indicando que Atento Argentina SA comercializa productos de Telefónica Móviles SA, que ofrece sus servicios, que los productos son aparatos celulares, planes o contratos de servicios de minutos telefónicos y servicios de valor agregado, que lo sabe porque él era el presidente de esta última y que la demandada era la proveedora de Telefónica Móviles SA y de Telefónica de Argentina SA, que el testigo era presidente de Telefónica de Argentina SA desde fines de 2006 y vio algunos informes de sus proveedores, que también fue miembro del primer directorio del acta de constitución de Atento SA en el año 1999 (fs. 290/vta., fs. 464/vta.).
Reconozco plena eficacia probatoria a estos testimonios, pues los deponentes dieron suficiente razón de sus manifestaciones y no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad, salvo el testimonio de Roma, pero los cuestionamientos realizados por la demandada no logran controvertir sus dichos (fs. 466/467, art. 386 y 456 del CPCCN).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial, constituye un elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (en sentido análogo, sentencia Nº 82.546 del 17.8.01, en autos "Sosa, Arnoldo c/ SOMISA s/ ley 9688", del registro de esta Sala).
El art. 10 del CCT 130/75 establece "que se considera personal de ventas a los trabajadores que se desempeñen en tareas y/u operaciones de venta cualquiera sea su tipificación, y revistará en las siguientes categorías: …. b) Vendedores; promotores" (fs. 196).
Por lo cual, auspicio confirmar la sentencia apelada que concluye que no era correcta la categoría de administrativa que atribuyó a empleadora a la actora; en consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado en este punto y también en cuanto a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas.
En mi criterio tampoco asiste razón a la recurrente respecto de que en el caso se configuró un contrato de tiempo parcial, pues en el punto la presentación no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18.345, ya que sólo muestra su disconformidad con las conclusiones del sentenciante. No ataca concretamente la argumentación del Sr. Juez referida a que el contrato de tiempo parcial no puede ser considerado sino como de excepción, y por ende, sujeto a prueba por quien lo invoca. El apelante se equivoca cuando sostiene que la actora en la demanda admitió tener un contrato a tiempo parcial con la demandada, pues aquella en el inicio invocó un horario de 6 horas diarias, es decir: de lunes a viernes de 15 a 21 hs. y en el último período de 9 a 15 hs (fs. 6) y el art. 92 ter de la LCT dispone que es contrato a tiempo parcial el que tiene un horario inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (8 hs. x 2 ./.3 = 5,33 hs.); por lo que en el caso no se configura tal supuesto.
Por lo tanto, propicio declarar desierto el recurso de la demandada en este punto así como respecto de la causa de despido indirecto en que se colocó la actora y de la base salarial tomada en cuenta por el Sr. Juez para el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido. En relación con la ruptura del contrato de trabajo sólo indica que de todo lo expuesto surge claro que a la actora no le asistió derecho para considerarse despedida y que su decisión de romper el vínculo fue intempestiva y arbitraria, sin explicar nada más; mientras que respecto de la base salarial se limita a remitirse al punto VIII b-2 del recurso de apelación, sin indicar ningún otro fundamento, lo que no satisface las exigencias previstas por el art. 116 mencionado (fs. 533). En relación con la base de cálculo del preaviso e integración sólo expresa su disconformidad con el salario de $ 1.332,50 tomado por el sentenciante, sin indicar siquiera cuál sería a su entender el correcto (fs. 535 vta.).
En consecuencia, propongo declarar desierto el recurso de la parte actora en estos puntos y firme la sentencia de grado.
En mi criterio tampoco asiste razón a la recurrente respecto de la indemnización contemplada en el art. 80, último párrafo, de la LCT, que fue modificado por el art. 45 de la ley 25345, y reglamentado por el decreto 146/01, ya que la demandada funda su agravio en que la actora tuvo aquéllos a su disposición y no los retiró.
Al respecto cabe señalar que la entrega de tales certificados al dependiente en oportunidad de la extinción de su relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados (procedimiento normal), sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002 "Fraza, María Aida c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).
En consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado también en este punto.
En cambio, asiste razón al apelante en que en el caso no resulta procedente el incremento previsto por el art. 1 de la ley 25.323, pues aún cuando quedó acreditado en la causa que la demandada registró incorrectamente la categoría laboral de la actora (administrativa A en lugar de vendedora B, CCT 130/75) y, en consecuencia abonó salarios inferiores a los que tenía derecho la reclamante, no procede el incremento previsto en el art. 1 de la ley citada. En efecto, es criterio de este Tribunal que la circunstancia de que el trabajador se encontrase registrado con una categoría profesional distinta a la que le correspondía no es suficiente para aplicar el incremento en cuestión, puesto que el pago insuficiente de la remuneración no lleva a concluir que la relación se encontrara deficientemente registrada, ya que, en esos casos, el empleador registró las remuneraciones que efectivamente abonaba al trabajador y respecto de las cuales hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social (conf. sentencia Nº 86151 del 20.9.04, en autos "Fuchs, José c/ Coca Cola FEMSA de Bs. As. SA s/ ley 14546", del registro de esta Sala).
Considero que para la procedencia del citado incremento es necesario demostrar la existencia de las irregularidades contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013. Por lo cual, propongo modificar la sentencia en este punto y rechazar este rubro.
La parte actora se queja porque el Sr. Juez no reconoció la jornada a tiempo completo, porque no hizo lugar al agravamiento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 ni a los daños y perjuicios reclamados con motivo de la falta de cumplimiento por parte de la demandada del aporte del seguro complementario de retiro La Estrella. Asimismo, se queja porque no acogió las diferencias salariales en el cálculo de las vacaciones y el presentismo, ni la indemnización por temeridad y malicia, ni las infracciones a las normas del ordenamiento laboral.
A mi entender, no asiste razón a la apelante respecto de la jornada a tiempo completo ni a las infracciones de las normas del ordenamiento laboral, pues en estos puntos su presentación no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18345, ya que no constituye una crítica concreta y razonada del fallo que intenta cuestionar, ya que sólo se limita a enunciar los agravios y respecto de las normas del ordenamiento salarial en la hoja siguiente de la apelación indica que se remite a lo expuesto en la demanda, circunstancia expresamente vedada por dicha norma (fs. 548 vta., fs. 549 vta.).
Por lo cual, propongo declarar desierto el recurso de la accionante en estos puntos y firme la sentencia.
Tampoco le asiste razón en relación con el seguro de retiro complementario "La Estrella", pues la accionante carece de legitimación pasiva para reclamar los aportes omitidos, toda vez que ellos debían ser pagados a la Federación Argentina de Empleados de Comercio, la que a su vez debía aplicarlos al pago del seguro contratado con "La Estella" (en igual sentido, sentencia Nº 84.521 del 18.2.02, en autos "Diez Olea, Ignacio Andrés c/ Wal Mart Argentina SA s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).
En consecuencia propicio confirmar el fallo apelado también en este punto.
En mi criterio no asiste razón a la parte actora en relación con la sanción por temeridad y malicia. Al respecto, cabe señalar que las sanciones procesales fundadas en temeridad, malicia o pluspetición inexcusable han de juzgarse con criterio penal. No basta para ello que se aleguen hechos no probados o derechos que no resulten acogidos: es preciso que se prueba positivamente que la parte imputada no pudo ignorar la sinrazón de su pedido. Considero que en este caso, la conducta de la empresa no encuadra en las previsiones del art. 275 del la LCT (en sentido análogo, sentencia Nº 62.949 del 30.4.92, en autos "Dato Montero, Juan Francisco Solano c/ Resero S.A. s/ despido", sentencia Nº 85.505 del 16.12.03, en autos "Ibarra Rubén Edgardo c/ Rodríguez, José Luis s/ despido", ambas del registro de esta Sala).
En consecuencia, propongo desestimar la petición de la recurrente en este aspecto.
En cambio, le asiste razón respecto de que al haberse establecido la existencia de diferencias salariales a su favor resulta procedente computar su incidencia en los rubros vacaciones y presentismo (conf. art. 155 LCT y art. 40 del CCT 130/75).
Por lo cual propicio modificar en el punto la sentencia apelada y acoger tales diferencias en concepto de vacaciones por la suma de $ 229,68 ($ 5.742 ./. 25); y por presentismo por $ 478,50 ($ 5.742 ./.12 = $ 478,50).
También asiste razón a la recurrente respecto del agravamiento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, ya que la actora intimó fehacientemente a la demandada para que abonara la liquidación final por despido completa, denunciando que era insuficiente la percibida, mediante CD Nº 910180350 (TCL 70861731) del 14.11.07 y ésta no cumplió, obligando a la actora a realizar el presente juicio a fin de procurarse el pago de la diferencia (fs. 14, fs. 103, fs. 458).
Por lo cual, corresponde hacer lugar a este rubro sólo sobre la diferencia entre lo que manda abonar por indemnización por despido, preaviso e integración del mes de despido el fallo de grado y la suma que por tal concepto abonó la empleadora, es decir se debe aplicar el agravamiento contemplado en la norma citada respecto de la diferencia no pagada, pues en esta medida se vio obligada a litigar la reclamante (en sentido análogo, sentencia Nº 86848 del 29.6.05, en autos Olivero, Alejandro Pablo c/ Nación Seguros de Retiro SA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 87334 del 29.11.05, en autos "López, Mónica Cristina c/ Siembra Seguros de Retiro SA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 90098 del 29.8.08, en autos "Farias, Noel Martín c/ Semacar SA s/ despido", todas del registro de esta Sala).
Así, conforme los importes fijados por el Sr. Juez a fs. 524 y lo informado por la Sra. Perito Contadora a fs. 442/443, dicho concepto prospera por la suma de $ 373,41 ($ 3.997,49 - $ 3.481,17 = $ 516,32;
$ 1.332,50 - ($ 1.098,87 + $ 91,57 = $ 1.190,44) = $ 142,06; $ 674,52 - $ 586,07 = $ 88,45), es decir: 50% de $ 746,83.
En definitiva, propicio reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más los intereses fijados en la instancia previa.
Por ello y conforme lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, auspicio dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones e honorarios dispuestas en la instancia previa y proceder a fijarlos en forma originaria, resultando abstracto el tratamiento de las apelaciones relativas a ellos. Así, propongo imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN).
En atención al monto de condena, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6,7,8,9,15,17,37,39 y concs. de la ley 21839, art. 38 de la ley 18.345, arts. 3,6 y concs. del dec. ley 16.638/57 y demás leyes arancelarias vigentes, por lo que propicio regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. Cabe señalar que estos porcentajes de honorarios fijados incluyen los trabajos en el SECLO.
Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 550 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (arts. 6,7,8,9,14, 17,19,37,39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la ley 18.345 y demás leyes arancelarias vigentes).
Respecto del Impuesto al Valor Agregado esta Sala ha decidido en la sentencia nro. 65569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente – ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) en la que sostuvo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio – adicionárselo a los honorarios regulados – implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".
Por ello, propicio: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende, reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más sus intereses. II. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior. III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo sustancial. IV. Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora (que incluyen los trabajos en el SECLO), demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. V. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 540 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior, con más el impuesto al valor agregado.
El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende, reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más sus intereses. II. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior. III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo sustancial. IV. Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora (que incluyen los trabajos en el SECLO), demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. V. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 540 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior, con más el impuesto al valor agregado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: Ricardo A. GuibourgElsa Porta
Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario
(“Cancinos Silvana Rita Maria c/Atento Argentina SA s/ despido”. CNTrab., Sala III, 24/08/2009, elDial.com - AA5746)
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24.8.09, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Porta dijo:
Ambas partes cuestionan la sentencia de la instancia anterior en los términos de los memoriales de fs. 527/536 vta. y fs. 544/550. La parte actora apela todos los honorarios por altos y los suyos por bajos, mientras que la Sra. Perito Contadora cuestiona sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 540/542).//-
Por razones de mejor orden trataré en primer lugar la apelación de la parte demandada, que se queja porque el Sr. Juez, a su entender erróneamente, concluyó que la categoría de la actora era la de vendedora conforme lo dispuesto por el CCT 130/75 y, por lo tanto, no resultan procedentes las diferencias salariales reclamadas, ni tampoco las indemnizaciones previstas en los arts. 1 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25345. Sostiene que es equivocada la remuneración utilizada por el juzgador para calcular la indemnización por preaviso y la integración del mes de despido.
En mi criterio, no () asiste razón a la recurrente.
Llega firme a esta alzada que la actora se desempeñó como telemarketer. Los testigos Iglesias y Roma, que eran compañeros de trabajo de aquélla, coinciden en que la accionante hacía ventas telefónicas, que vendía servicios de larga distancia, que la venta era telefónica, que se llamaba a los clientes, que los servicios de larga distancia eran de Telefónica, incluso Caride, que dijo ser presidente de Telefónica Móviles, describió en qué consisten los servicios brindados por la empleadora, indicando que Atento Argentina SA comercializa productos de Telefónica Móviles SA, que ofrece sus servicios, que los productos son aparatos celulares, planes o contratos de servicios de minutos telefónicos y servicios de valor agregado, que lo sabe porque él era el presidente de esta última y que la demandada era la proveedora de Telefónica Móviles SA y de Telefónica de Argentina SA, que el testigo era presidente de Telefónica de Argentina SA desde fines de 2006 y vio algunos informes de sus proveedores, que también fue miembro del primer directorio del acta de constitución de Atento SA en el año 1999 (fs. 290/vta., fs. 464/vta.).
Reconozco plena eficacia probatoria a estos testimonios, pues los deponentes dieron suficiente razón de sus manifestaciones y no fueron impugnadas en cuanto a su veracidad, salvo el testimonio de Roma, pero los cuestionamientos realizados por la demandada no logran controvertir sus dichos (fs. 466/467, art. 386 y 456 del CPCCN).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial, constituye un elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (en sentido análogo, sentencia Nº 82.546 del 17.8.01, en autos "Sosa, Arnoldo c/ SOMISA s/ ley 9688", del registro de esta Sala).
El art. 10 del CCT 130/75 establece "que se considera personal de ventas a los trabajadores que se desempeñen en tareas y/u operaciones de venta cualquiera sea su tipificación, y revistará en las siguientes categorías: …. b) Vendedores; promotores" (fs. 196).
Por lo cual, auspicio confirmar la sentencia apelada que concluye que no era correcta la categoría de administrativa que atribuyó a empleadora a la actora; en consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado en este punto y también en cuanto a la procedencia de las diferencias salariales reclamadas.
En mi criterio tampoco asiste razón a la recurrente respecto de que en el caso se configuró un contrato de tiempo parcial, pues en el punto la presentación no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18.345, ya que sólo muestra su disconformidad con las conclusiones del sentenciante. No ataca concretamente la argumentación del Sr. Juez referida a que el contrato de tiempo parcial no puede ser considerado sino como de excepción, y por ende, sujeto a prueba por quien lo invoca. El apelante se equivoca cuando sostiene que la actora en la demanda admitió tener un contrato a tiempo parcial con la demandada, pues aquella en el inicio invocó un horario de 6 horas diarias, es decir: de lunes a viernes de 15 a 21 hs. y en el último período de 9 a 15 hs (fs. 6) y el art. 92 ter de la LCT dispone que es contrato a tiempo parcial el que tiene un horario inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (8 hs. x 2 ./.3 = 5,33 hs.); por lo que en el caso no se configura tal supuesto.
Por lo tanto, propicio declarar desierto el recurso de la demandada en este punto así como respecto de la causa de despido indirecto en que se colocó la actora y de la base salarial tomada en cuenta por el Sr. Juez para el cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido. En relación con la ruptura del contrato de trabajo sólo indica que de todo lo expuesto surge claro que a la actora no le asistió derecho para considerarse despedida y que su decisión de romper el vínculo fue intempestiva y arbitraria, sin explicar nada más; mientras que respecto de la base salarial se limita a remitirse al punto VIII b-2 del recurso de apelación, sin indicar ningún otro fundamento, lo que no satisface las exigencias previstas por el art. 116 mencionado (fs. 533). En relación con la base de cálculo del preaviso e integración sólo expresa su disconformidad con el salario de $ 1.332,50 tomado por el sentenciante, sin indicar siquiera cuál sería a su entender el correcto (fs. 535 vta.).
En consecuencia, propongo declarar desierto el recurso de la parte actora en estos puntos y firme la sentencia de grado.
En mi criterio tampoco asiste razón a la recurrente respecto de la indemnización contemplada en el art. 80, último párrafo, de la LCT, que fue modificado por el art. 45 de la ley 25345, y reglamentado por el decreto 146/01, ya que la demandada funda su agravio en que la actora tuvo aquéllos a su disposición y no los retiró.
Al respecto cabe señalar que la entrega de tales certificados al dependiente en oportunidad de la extinción de su relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados (procedimiento normal), sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002 "Fraza, María Aida c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).
En consecuencia, propongo confirmar el fallo apelado también en este punto.
En cambio, asiste razón al apelante en que en el caso no resulta procedente el incremento previsto por el art. 1 de la ley 25.323, pues aún cuando quedó acreditado en la causa que la demandada registró incorrectamente la categoría laboral de la actora (administrativa A en lugar de vendedora B, CCT 130/75) y, en consecuencia abonó salarios inferiores a los que tenía derecho la reclamante, no procede el incremento previsto en el art. 1 de la ley citada. En efecto, es criterio de este Tribunal que la circunstancia de que el trabajador se encontrase registrado con una categoría profesional distinta a la que le correspondía no es suficiente para aplicar el incremento en cuestión, puesto que el pago insuficiente de la remuneración no lleva a concluir que la relación se encontrara deficientemente registrada, ya que, en esos casos, el empleador registró las remuneraciones que efectivamente abonaba al trabajador y respecto de las cuales hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social (conf. sentencia Nº 86151 del 20.9.04, en autos "Fuchs, José c/ Coca Cola FEMSA de Bs. As. SA s/ ley 14546", del registro de esta Sala).
Considero que para la procedencia del citado incremento es necesario demostrar la existencia de las irregularidades contempladas por los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013. Por lo cual, propongo modificar la sentencia en este punto y rechazar este rubro.
La parte actora se queja porque el Sr. Juez no reconoció la jornada a tiempo completo, porque no hizo lugar al agravamiento previsto en el art. 2 de la ley 25.323 ni a los daños y perjuicios reclamados con motivo de la falta de cumplimiento por parte de la demandada del aporte del seguro complementario de retiro La Estrella. Asimismo, se queja porque no acogió las diferencias salariales en el cálculo de las vacaciones y el presentismo, ni la indemnización por temeridad y malicia, ni las infracciones a las normas del ordenamiento laboral.
A mi entender, no asiste razón a la apelante respecto de la jornada a tiempo completo ni a las infracciones de las normas del ordenamiento laboral, pues en estos puntos su presentación no reúne los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 116 de la ley 18345, ya que no constituye una crítica concreta y razonada del fallo que intenta cuestionar, ya que sólo se limita a enunciar los agravios y respecto de las normas del ordenamiento salarial en la hoja siguiente de la apelación indica que se remite a lo expuesto en la demanda, circunstancia expresamente vedada por dicha norma (fs. 548 vta., fs. 549 vta.).
Por lo cual, propongo declarar desierto el recurso de la accionante en estos puntos y firme la sentencia.
Tampoco le asiste razón en relación con el seguro de retiro complementario "La Estrella", pues la accionante carece de legitimación pasiva para reclamar los aportes omitidos, toda vez que ellos debían ser pagados a la Federación Argentina de Empleados de Comercio, la que a su vez debía aplicarlos al pago del seguro contratado con "La Estella" (en igual sentido, sentencia Nº 84.521 del 18.2.02, en autos "Diez Olea, Ignacio Andrés c/ Wal Mart Argentina SA s/ diferencias de salarios", del registro de esta Sala).
En consecuencia propicio confirmar el fallo apelado también en este punto.
En mi criterio no asiste razón a la parte actora en relación con la sanción por temeridad y malicia. Al respecto, cabe señalar que las sanciones procesales fundadas en temeridad, malicia o pluspetición inexcusable han de juzgarse con criterio penal. No basta para ello que se aleguen hechos no probados o derechos que no resulten acogidos: es preciso que se prueba positivamente que la parte imputada no pudo ignorar la sinrazón de su pedido. Considero que en este caso, la conducta de la empresa no encuadra en las previsiones del art. 275 del la LCT (en sentido análogo, sentencia Nº 62.949 del 30.4.92, en autos "Dato Montero, Juan Francisco Solano c/ Resero S.A. s/ despido", sentencia Nº 85.505 del 16.12.03, en autos "Ibarra Rubén Edgardo c/ Rodríguez, José Luis s/ despido", ambas del registro de esta Sala).
En consecuencia, propongo desestimar la petición de la recurrente en este aspecto.
En cambio, le asiste razón respecto de que al haberse establecido la existencia de diferencias salariales a su favor resulta procedente computar su incidencia en los rubros vacaciones y presentismo (conf. art. 155 LCT y art. 40 del CCT 130/75).
Por lo cual propicio modificar en el punto la sentencia apelada y acoger tales diferencias en concepto de vacaciones por la suma de $ 229,68 ($ 5.742 ./. 25); y por presentismo por $ 478,50 ($ 5.742 ./.12 = $ 478,50).
También asiste razón a la recurrente respecto del agravamiento previsto por el art. 2 de la ley 25.323, ya que la actora intimó fehacientemente a la demandada para que abonara la liquidación final por despido completa, denunciando que era insuficiente la percibida, mediante CD Nº 910180350 (TCL 70861731) del 14.11.07 y ésta no cumplió, obligando a la actora a realizar el presente juicio a fin de procurarse el pago de la diferencia (fs. 14, fs. 103, fs. 458).
Por lo cual, corresponde hacer lugar a este rubro sólo sobre la diferencia entre lo que manda abonar por indemnización por despido, preaviso e integración del mes de despido el fallo de grado y la suma que por tal concepto abonó la empleadora, es decir se debe aplicar el agravamiento contemplado en la norma citada respecto de la diferencia no pagada, pues en esta medida se vio obligada a litigar la reclamante (en sentido análogo, sentencia Nº 86848 del 29.6.05, en autos Olivero, Alejandro Pablo c/ Nación Seguros de Retiro SA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 87334 del 29.11.05, en autos "López, Mónica Cristina c/ Siembra Seguros de Retiro SA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 90098 del 29.8.08, en autos "Farias, Noel Martín c/ Semacar SA s/ despido", todas del registro de esta Sala).
Así, conforme los importes fijados por el Sr. Juez a fs. 524 y lo informado por la Sra. Perito Contadora a fs. 442/443, dicho concepto prospera por la suma de $ 373,41 ($ 3.997,49 - $ 3.481,17 = $ 516,32;
$ 1.332,50 - ($ 1.098,87 + $ 91,57 = $ 1.190,44) = $ 142,06; $ 674,52 - $ 586,07 = $ 88,45), es decir: 50% de $ 746,83.
En definitiva, propicio reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más los intereses fijados en la instancia previa.
Por ello y conforme lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, auspicio dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones e honorarios dispuestas en la instancia previa y proceder a fijarlos en forma originaria, resultando abstracto el tratamiento de las apelaciones relativas a ellos. Así, propongo imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN).
En atención al monto de condena, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6,7,8,9,15,17,37,39 y concs. de la ley 21839, art. 38 de la ley 18.345, arts. 3,6 y concs. del dec. ley 16.638/57 y demás leyes arancelarias vigentes, por lo que propicio regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. Cabe señalar que estos porcentajes de honorarios fijados incluyen los trabajos en el SECLO.
Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 550 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (arts. 6,7,8,9,14, 17,19,37,39 y concs. de la ley 21.839, art. 38 de la ley 18.345 y demás leyes arancelarias vigentes).
Respecto del Impuesto al Valor Agregado esta Sala ha decidido en la sentencia nro. 65569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente – ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) en la que sostuvo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio – adicionárselo a los honorarios regulados – implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".
Por ello, propicio: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende, reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más sus intereses. II. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior. III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo sustancial. IV. Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora (que incluyen los trabajos en el SECLO), demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. V. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 540 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior, con más el impuesto al valor agregado.
El doctor Guibourg dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada y, por ende, reducir el monto de condena a la suma de $ 13.921,83, con más sus intereses. II. Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuestas en la instancia anterior. III. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada, vencida en lo sustancial. IV. Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora (que incluyen los trabajos en el SECLO), demandada y de la Sra. Perito Contadora en 16%, 15% y 6% respectivamente, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. V. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 536 y fs. 540 por los trabajos realizados en la alzada en 25% para cada uno de ellos, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior, con más el impuesto al valor agregado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-
Fdo.: Ricardo A. GuibourgElsa Porta
Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario
Ganaremos nosotros, los más sencillos. Ganaremos
