Estimados Colegas, quisiera que alguien me informe si una persona estaria habilitada para formular reclamo por meses laborados en calidad de profesor de un Instituto terciario. Esta persona daba calses una hora por semana durante 6 meses, habiendo percibido el sueldo en negro y sin recibir ningun documento que acredite el pago (recibo). La pregunta concreta es si puede efectuar reclamo y además si vale pena hacerlo. La remuneración que percibia por los servicios que prestaba no era para significativa. Muchas Gracias!
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reclamo laboral
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para mi criterio si puede efectuarlo, si vale la pena hacerlo o no tendras que hacer la liquidacion y verlo, pero sin perjuicio de ello segun mi criterio por mas que el juicio sea chico lo suelo hacer igual ya que ese cliente es el que el dia de mañana me va a traer otro cliente por recomendacion de mayor importancia
Tranquilamente puede reclamar, la LCT no exige piso mínimo de horas para que se configure un contrato de trabajo.
Este fallo puede ayudar, va en 2 partes por lo extenso.
DE TRABAJOProfesional universitario. El hecho de que la trabajadora sea una profesional universitaria no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ni tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común - El hecho de que la empleadora le comunicara a la trabajadora los horarios en los que debía iniciar la atención de los clientes en la institución demandada no resulta extraño a un vínculo de naturaleza laboral, toda vez que no existe normativa alguna que exija el cumplimiento de un horario determinado o de una jornada mínima a fin de calificar el vínculo como laboral, sino que el orden público laboral se limita a determinar la jornada máxima. Sin perjuicio que la trabajadora fuera la propietaria del láser con el cual brindaba servicios en el centro de estética de la demandada, corresponde concluir que estaba vinculada con ésta mediante una relación de dependencia, toda vez que se encuentra acreditado que se hallaba inserta en una organización empresaria ajena y que percibía una retribución diaria por la prestación de los servicios estéticos que allí brindaba.
C., Josefa Magadalena c/ Krista S.R.L. - Cámara Nacional de Apelaciones Trabajo - Sala IV -
Buenos Aires, marzo de 31 de 2010.
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I. La sentencia de anterior instancia que rechazó la acción en todas sus partes suscita los agravios de la parte actora, que apela a tenor del memorial obrante a fs. 510/516, con réplica de su contraria a fs. 523/525.
Para así decidir, luego de transcribir en su parte pertinente las declaraciones testimoniales producidas en la causa, y reseñar la audiencia celebrada en los términos del art. 415 del CPCCN, el magistrado de grado anterior concluyó que las constancias de autos no permitían apreciar la nota tipificante del contrato de trabajo cual es la subordinación jurídica. Desde esta perspectiva, puntualizó la existencia de contradicciones en los testimonios ofrecidos por la accionante atinentes a la determinación y cobro de los precios de los tratamientos estéticos que se realizaban en la institución demandada, y a la supuesta existencia de órdenes que se le impartían a aquélla; por lo que concluyó que durante el transcurso del vínculo que se anudó con la contraria, aquélla se había comportado como una médica profesional autónoma, desvirtuándose de tal modo la presunción que consagra el art. 23 de la LCT. Agregó que dicha conclusión resultaba corroborada por los restantes elementos probatorios glosados en autos, a los que aludió sucintamente; y culminó con un reproche sobre la conducta procesal asumida por la demandante, al ocultar en la demanda datos que estimó eran relevantes a los fines de dilucidar la cuestión atinente a la naturaleza de la relación. Contra dicha decisión se alza la accionante, quien critica la interpretación y valoración que aquél efectuó sobre los dichos de la parte demandada, la prueba testifical e informativa producida en autos, como así también, la calificación desfavorable de su propia conducta procesal, soslayando la asumida por el demandado al respecto.
A fin de lograr una mejor comprensión de las cuestiones planteadas, estimo prudente efectuar el análisis de las constancias de la causa, en el orden que se expondrá a continuación.
1. Ante todo, cabe recordar que la actora invocó haber iniciado su prestación de servicios a órdenes de Krista S.R.L. en agosto de 2004, sociedad que explota un “Spa” en el barrio “La Horqueta”, como así también en el centro comercial “Nordelta”, que brinda todo tipo de tratamiento de belleza -excepto peluquería-, utilizando para ello “aparatología láser”. Asimismo, alegó cumplir el horario de 10.30 a 20.30 hs. dos veces por semana, y que por sus tareas percibió como mejor remuneración la suma de $1.000.diarios, y un total de $8.000.mensuales, no obstante lo cual la empleadora nunca hizo entrega de los pertinentes recibos de haberes, a la vez que posteriormente intentó cambiar de táctica y la obligó a emitir facturas con la intención de tergiversar la naturaleza jurídica de la relación.
Por su parte y en términos casi idénticos, luego de efectuar la negativa genérica y específica que impone la ley adjetiva, y destacar las imprecisiones que advertían en la demanda sobre las circunstancias en las que se desarrolló el vínculo entre las partes, los coaccionados repelieron la pretensión de la actora, aludiendo a su carácter profesional autónomo en virtud del cual brinda tratamientos de estética en diversos lugares del conurbano bonaerense “ para lo cual se vale de instrumental y aparatología de su exclusiva propiedad”. En este sentido, el demandado De Maussion -por sí y en su carácter de socio gerente administrador de Krista SRLseñaló que “encontrándose siempre ávida por obtener algún cliente, vio oportuno valerse de los centros de estética de “KRISTA SRL” (ubicados en dos lugares preferenciales y estratégicos del Gran Buenos Aires) en donde podría atender a algunos pacientes que jamás se acercarían a su consultorio ubicado en Lomas de Zamora. Según tengo entendido, en alguna oportunidad efectivamente alcanzó a efectuar esporádicas consultas en el local de La Horqueta, pero siempre por su cuenta y orden y bajo su exclusiva responsabilidad profesional, sin tener ningún tipo de vínculo societario ni mucho menos laboral con “KRISTA SRL” (v. capítulo V. “La verdad de los hechos” a fs. 42 vta./43, íd. Capítulo VI a fs. 73 vta./74, el subrayado no pertenece al original).
2. Admitida en tales términos la prestación de servicios, ello “...hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones, o causas que lo motiven se demuestre lo contrario...”, de manera que era la demandada quien se encontraba obligada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar dicho extremo (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I. pág. 628), en tanto no soslayo las particularidades del reconocimiento aludido atinentes a la esporádica frecuencia y modalidad en que se desarrollaron las tareas realizadas por la actora en el establecimiento de la demandada.
Antes de continuar con el análisis, estimo conveniente señalar que el hecho de que la trabajadora sea una profesional universitaria no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ni tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23 LCT, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común (CNAT, Sala X, 17.07.02, S.D. 10832, “Nícoli, Carlos c/ Dodecaedro S.A. y otro s/ despido” ; íd. Sala X 10.6.97, S.D. 1754, “Sánchez de Bustamante María, c/ Sociedad Italiana de Beneficiencia de Buenos Aires Hospital Italiano s/ despido”; esta Sala, S.D. 91.956 del 26.12.2006, “Lampón, José Vicente c/ Banco Río de la Plata y otro s/ despido”; íd. S.D. del,“Rizzi Jorge Alejandro c/ Sociedad Propietarios de Automotores con Taxímetro”).
Asimismo, tal como he sostenido en casos análogos al presente, las notas de dependencia técnica, económica, y jurídica, tipificantes del contrato de trabajo no se aprecian con tanta nitidez como en otras vinculaciones, ya que en el ejercicio de las profesionales liberales, no puede soslayarse la mayor autonomía con que cuentan éstos para el ejercicio o desarrollo de las tareas que sean de su incumbencia técnica específica, por lo que la subordinación se advierte atenuada. Desde esta perspectiva, y ante tales circunstancias, corresponde efectuar un análisis particular de los diversos elementos que se adviertan en la especie, a fin de arribar a la calificación jurídica pertinente del vínculo que se anudó entre las partes. Ello es así, en la inteligencia de que la autonomía de las partes contratantes puede decidir el marco civil, comercial, o laboral en el que determinen el desarrollo de su prestación, sin perjuicio de que la naturaleza del vínculo no derive de la calificación atribuida por ellas, o incluso de terceros (como por ejemplo los testigos), sino de la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan (conf. precedente “Rizzi”, citado en el párrafo anterior).
3. Sentado ello, el judicante sustentó en primer término su decisión desfavorable a la pretensión de la actora, en la omisión de cumplimiento de un horario de ingreso preestablecido, para lo cual destacó la contradicción que advertía sobre dicho aspecto en las declaraciones de Merlo (fs. 270/272) y González (fs. 285/287), y sostuvo que el hecho de que la accionada le comunicara los horarios en los que debía iniciar la atención a los clientes en la institución demandada constituía un dato ajeno y extraño a un vínculo de naturaleza laboral.
Empero, no comparto el criterio expuesto previamente, toda vez que no existe normativa alguna que exija el cumplimiento de un horario determinado o de una jornada mínima a fin de calificar el vínculo como laboral; sino que, por el contrario, el orden público que rige el derecho del trabajo se limita a determinar la jornada máxima legal admitida en resguardo de la salud del trabajador (conf. ley 11.544 y art. 196 y sgtes. L.C.T.).
De igual modo, tampoco coincido con la interpretación que formuló el magistrado de grado anterior sobre la prueba testifical ofrecida por la demandante, pues la reseña que efectuó en el fallo recurrido -a la que me remito por razones de brevedad-, da cuenta precisamente de la concordancia en los dichos de Merlo y González atinentes a su concurrencia como ayudantes de la actora a la sede de “Krista” , habitualmente los días miércoles y viernes aproximadamente en el horario de 10 a 20 hs., lo que demuestra en principio la prestación de servicios de aquélla de modo continuo y semanal en la entidad demandada.
Asimismo, Merlo sostuvo que el demandado “De Maussion indicaba los pacientes a tratar, los horarios a cumplir...”, extremo que, en mi opinión, luce corroborado por González al señalar que “Krista decía el horario que tenían que hacer, que hablaban al consultorio de la actora y le decían el horario que comenzaba la jornada...que les daban un listado con los pacientes y lo que tenían que cobrarle a cada uno por el tratamiento...”. En orden a ello, observo que ningún elemento probatorio arrimaron las codemandadas para acreditar que los clientes que recibían el tratamiento estético con la aparatología láser de propiedad de la demandante (extremo que permanece firme en esta Alzada) en el instituto que explotaban en La Horqueta, y posteriormente también en Nordelta, hayan sido supuestamente derivados para su atención por la actora -según argumento vertido en el responde-, ni menos aún que ésta tuviera la posibilidad de modificar la planificación de los horarios de atención otorgados por aquéllos, ni que ejerciera libertad alguna en cuanto a aceptar o rechazar directamente la realización de los tratamientos que se le requerían. Así, el hecho de que tanto la empresa como la actora se comunicaran previamente a fin de saber los turnos otorgados en cada oportunidad, no posee -a mi entenderla relevancia que le adjudicó el sentenciante ni descarta per se la existencia de un vínculo laboral, en tanto resulta razonable colegir que la circunstancia apuntada obedecía a una mejor organización en la prestación del servicio que explotaba Krista SRL. No puede desconocerse que en la especie, el uso y costumbre de público y notorio conocimiento es que la prestación de los servicios de estética se efectúa con el otorgamiento anticipado de los turnos, en virtud del tiempo que insume su práctica y para una mejor organización de los horarios de ambas partes involucradas: instituto y cliente.
Pero además, el judicante omitió ponderar los dichos de Manddzij (fs. 300/301), que corroboran lo expuesto por los testigos Merlo y González sobre el aspecto en estudio. En efecto, dicha testigo realizó en dos oportunidades un tratamiento flebológico con la actora, en la sede de Krista SRL sita en La Horqueta, la primera vez desde octubre hasta fines de 2004, y la segunda de ellas entre los meses de junio y julio de 2005, aunque no lo finalizó “porque se quería atender con la actora y le daban con otro profesional...”. Sostuvo que “...iba por la tarde porque de mañana trabaja, que más o menos cuando va al médico la dicente pide un horario entre las 16 hs. y 18 hs. por razones laborales...que...se atendía los miércoles o los viernes, que más los viernes...que la dicente cuando pedía sus turnos por la tarde le decían que la actora atendía de media mañana porque alguna vez me ofrecieron algún horario temprano sobre media mañana alrededor de las 10.30 u 11 u 12...”. Lo expuesto en los párrafos anteriores demuestra la puesta a disposición de la capacidad laboral de la actora a favor de la demandada en los días y dentro de la extensión horaria aludida, como así también, de la continuidad de la prestación, a la vez que echa por tierra la afirmación de los coaccionados en cuanto a la escasa frecuencia con que hipotéticamente se brindó aquélla (una vez por mes, e incluso, argumentaron que había meses en los que no iba). Debo destacar que la testigo Manddzij describió en forma objetiva y coherente las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo su tratamiento y por ende, la prestación de servicios de la actora, sin incurrir en contradicciones o exageraciones, falsedades, o parcialidades que permitan dudar de la veracidad de sus afirmaciones, por lo que considero que debe otorgarse a su declaración plena eficacia probatoria (conf. art. 386 CPCCN). En nada empece a lo expuesto la impugnación a dicho testimonio vertida por los coaccionados en los términos del art. 90 de la L.O. (v. fs. 311 vta./312), pues la habilitación del local según da cuenta la prueba informativa a fs. 221/223 configura un requisito formal para la explotación comercial del establecimiento, pero que en modo alguno constituye un impedimento en la práctica para el inicio de la actividad en fecha anterior. Nótese que la pericial contable corrobora dicho aspecto, toda vez que da cuenta de la cantidad de empleados de Krista SRL desde octubre de 2004 (v. punto 3 a fs. 328 vta.), no obstante la habilitación municipal concedida a partir del 9.12.2004. Tampoco resulta atendible el argumento de los coaccionados en orden a la omisión que le adjudican a Manddzij de acompañar los comprobantes de los respectivos pagos de las sesiones de los tratamientos que realizó en Krista SRL, dado que no sólo ello no resulta exigible a los testigos, sino que implica la sustitución de un medio probatorio por otro, lo cual se encuentra vedado por ley; a la vez que nada impedía a la representación y patrocinio letrado de la parte presente en la audiencia respectiva, sugerir las preguntas que estimaba necesarias para esclarecer los hechos de la causa atinentes a la forma de pago, observándose al respecto una absoluta orfandad probatoria. La omisión de la testigo de expedirse en cuanto a circunstancias sobre las que no fue preguntado configura otro argumento inadmisible para restar convicción sobre sus dichos, los cuales fueron ponderados previamente a la luz de la regla de la sana crítica (conf. art. 386 CPCCN).
Cabe recordar que la subordinación jurídica consiste en la facultad del empleador de disponer de la fuerza de trabajo del operario, lo cual implica el poder de organizar y dirigir la prestación de tareas, para lo cual el ordenamiento jurídico también le atribuye facultades disciplinarias a fin de lograr sus fines. Pero ello no implica que el empleador esté obligado a hacer uso de tales controles y facultades, sino que sólo basta la posibilidad de poder ejercerlos cuando lo estime conveniente; y ello según las circunstancias y necesidades del momento, como así también, de acuerdo a la naturaleza de los servicios prestados. Así, nada impide que la empleadora y la trabajadora puedan convenir libremente un determinado horario con cierta flexibilidad -como se aprecia en el sub exáminesiempre y cuando no se vulnere el orden público laboral, en tanto resulta facultad de aquélla el ejercicio de control sobre dicho aspecto o no.
Por último, no soslayo que en los autos “Golián Ana Irene c/ C. Josefa Magdalena s/ despido”, Expte. Nro. 7.834 que tramitó por ante el Tribunal del Trabajo nro. 5 de Lomas de Zamora (v. copias certificadas glosadas a fs. 336/374), la actora sostuvo en su responde concurrir a los centros de Krista SRL sólo los días viernes, en tanto los días miércoles manifestó alternar su prestación de servicios entre un consultorio médico sito en la localidad de Bernal, y la Clínica Dermatológica Schadtman ubicada en la localidad de San Miguel (v. específicamente copia certificada a fs. 364). Empero, no comparto íntegramente la conclusión vertida por el juez de grado anterior al respecto, ante la evidencia que arrojan las pruebas colectadas en la presente causa. En primer lugar, nada desvirtúa la afirmación de la accionante en cuanto a la realización de tareas por su parte en el instituto citado los días viernes. En segundo lugar, cabe ponderar que, sin perjuicio del horario denunciado que cumplía los días miércoles en San Miguel (de 10 a 20 hs.), ello no impedía que los otros dos miércoles la prestación de servicios de la demandante en el consultorio sito en Bernal (de 15 a 20 hs.) se sujetara al previo cumplimiento de los turnos otorgados en Krista SRL, donde la prestación se iniciaba alrededor de las 10 hs. Digo esto, a la luz de los dichos de Merlo y González en orden a que “habitualmente” concurrían a Krista SRL los días miércoles y viernes, extremo corroborado a su vez por la declaración de Manddzij, quien también sostuvo haberse atendido con la actora en días miércoles aunque no con la misma frecuencia que lo hacía los viernes. Si bien las primeras dos testigos sostuvieron trabajar con la actora durante la época en cuestión, lo cual impone valorar sus dichos con mayor rigor, no advierto la “complacencia” a la que alude el juez para desestimar sus testimonios en orden a los hechos controvertidos de autos sobre el aspecto en estudio.
De esta manera, los testimonios aquí citados permiten colegir que, en realidad, la actora prestaba servicios ambos días en Krista SRL, aunque con mayor concentración de clientela los días viernes, ante la modalidad de la prestación sujeta a la existencia de los turnos otorgados por aquélla.
4. También surge de las declaraciones testimoniales citadas en el acápite anterior, que la actora no cobraba sus servicios en forma directa a los pacientes, ni establecía el precio o las condiciones de la prestación médica particular; sino que lo hacía la accionada a través de su propio personal administrativo, por lo que aquélla no se apropiaba originariamente de los frutos de su actividad.
En este sentido, no hay prueba concreta de que la actora percibiera directamente de los clientes el valor del tratamiento, sino que, por el contrario, era Krista SRL quien determinaba el precio de cada uno de ellos, y la forma de pago, en la que intervenía exclusivamente personal administrativo de ella, tal como da cuenta la declaración de Manddzij, quien refirió que “la empleada del lugar era la que me cobraba el tratamiento...que cuando comenzó a tratarse los valores se los daba la secretaria que era la que me daba los turnos...” .
Asimismo, no advierto la dificultad que señala el magistrado de grado anterior en la comprensión de los dichos de González, pues sin perjuicio de los términos utilizados por la dicente, la lectura íntegra de éstos permite colegir sin hesitación alguna que recibían el listado de los pacientes, los turnos asignados, y el precio a cobrar de cada tratamiento, a titulo informativo, pues ello permitía conocer a la actora cuál era el tratamiento particular solicitado por cada cliente y el costo asignado por Krista SRL para ello. Téngase en cuenta que resulta costumbre en la práctica que los clientes pregunten a quien le brinda el servicio estético su costo, sin perjuicio de que posteriormente lo abonen a una persona distinta de aquélla. Precisamente, estimo relevante lo dicho por González en cuanto a que ellas atendían al paciente y “...éste bajaba a pagar...”, circunstancia también referida por Manddzij; a la vez que señaló que al finalizar la jornada, la Sra. Karen llamaba aparte a la actora para abonarle los servicios prestados en el día, extremo corroborado por Merlo. Si la actora hubiese cobrado el precio de cada tratamiento a los respectivos pacientes, no se entiende por qué debía efectuar rebajas en el precio o realizar el tratamiento gratis “por orden de la Sra. Karen” para conocidos o familiares de ésta, pues ello hubiera significado una pérdida infundada para su actividad. De igual modo, y ante lo afirmado por la demandada de que no recibía dinero alguno de la actora por el uso de las instalaciones de Krista SRL, tampoco resultaría comprensible por qué debía reunirse con la Sra. Karen al finalizar el día. En realidad, esto demuestra la subordinación de la actora a las órdenes del personal que actuaba en representación de Krista SRL (la citada “Sra. Karen”) en cuanto a qué pacientes debía atender, y en su caso, si éste gozaba de algún beneficio en el precio para que la demandante lo tuviera en cuenta si aquél preguntaba por el costo del tratamiento.
5. En cuanto a la ausencia de órdenes concretas, según apuntó el judicante, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en los capítulos anteriores del presente considerando en orden al concepto de subordinación jurídica y su aplicación cuando se trata de dependientes que revisten carácter profesional, resalto la ausencia de libertad de la actora en orden a aceptar o negar la atención a los clientes, o modificar los turnos asignados, o establecer el costo de los tratamientos, en tanto el beneficio en el precio era concedido por personal de Krista SRL (la Sra. Karen) y no por la demandante.
Asimismo, no comparto la conclusión expuesta por el magistrado de grado anterior en orden a la responsabilidad profesional del accionante a tenor de la cual califica la relación como autónoma y ajena al derecho del trabajo, pues estimo que ello obedece a una interpretación literal de los dichos de González, y no global e integral del testimonio, dado que evidentemente la indicación de preparar al paciente (ponerle la remerita y las cremas analgésicas) constituía en realidad la orden puntual para atender a determinado cliente y brindar el tratamiento respectivo.
Por otra parte, lo que sí estimo inverosímil es que un instituto de estética de la entidad de Krista SRL, cuyo administrador es médico (el codemandado De Maussión), carácter en virtud del cual posee pleno conocimiento sobre la responsabilidad profesional, civil, y penal, que puede acarrear una mala praxis; permita el uso gratuito de sus instalaciones para llevar a cabo prácticas médicas con aparatología láser, incluso con la intervención de terceras personas (las supuestas ayudantes de la actora), con la frecuencia semanal que se acreditó en autos. No soslayo que el aparato de láser era de propiedad de la actora, quien aportaba además las remeras y las cremas analgésicas para los tratamientos según relato de Merlo y González, quienes la asistían en la práctica. Empero, no existe en autos elemento probatorio alguno que permita apreciar en concreto quién asumía el costo de las remeras y de las cremas, e incluso el pago diario de las asistentes en la concreta prestación de servicios de la actora en Krista SRL, pues las testigos citadas sólo dan cuenta que la actora percibía su retribución al finalizar la jornada, luego de lo cual les abonaba a ellas el jornal pertinente. Así, bien podría calificarse a éstas, en todo caso, como auxiliares de la demandante (conf. art. 28 L.C.T.), toda vez que sólo cabe reputar que era el instituto demandado quien se beneficiaba económicamente con su prestación en el área de servicios citada, no obstante haber pretendido utilizar la interposición fraudulenta de la actora como empleador aparente. Sólo a mayor abundamiento, huelga señalar que el pago indocumentado a tales auxiliares también resulta ser práctica común cuando la verdadera empleadora desea sustraer los mismos del cumplimiento de las obligaciones que la normativa legal vigente le exige en su carácter de tal. Para más, si la demandada imputaba el carácter de empresaria a la actora, debía exigir de ella las constancias del cumplimiento de las obligaciones laborales pertinentes en su carácter de empleadora respecto al personal que allí se desempeñaba a sus órdenes, a fin de eximirse de la eventual responsabilidad que podría imputársele por las tareas efectuadas por aquéllas en su institución (conf. args. art. 30 LCT).
Asimismo, la demandada admitió que no percibía de la actora pago alguno por el uso de las instalaciones, por lo que era Krista SRL la que asumía el pago de todos los servicios e insumos necesarios para el funcionamiento del establecimiento, tales como la luz, el agua, el gas, la línea telefónica, la limpieza, el personal administrativo y la papelería necesaria para tomar los turnos y registrar los pagos del tratamiento, etc. Ello revela que, sin perjuicio de la propiedad del láser, la actora se hallaba inserta en una organización empresarial ajena de la demandada citada, y que percibía una retribución diaria por la prestación de los servicios estéticos que allí brindaba. En este orden de ideas, corresponde considerar que la figura de empresario contenida en el segundo párrafo del art. 23 de la L.C.T. remite a la asunción del riesgo comercial, extremo que, conforme lo hasta aquí señalado, no se advierte en autos, toda vez que la actora no tomaba a su cargo costo económico alguno, ni aportaba capital propio para soportar pérdidas y obtener ganancias, sino que sólo aportaba su trabajo para el que se valía del aparato de láser de su propiedad.
6. Por otra parte, y respecto a las pruebas que, según el magistrado de grado anterior refuerzan su conclusión atinente a la naturaleza del vínculo ajena al derecho de trabajo, cabe señalar lo siguiente.
En primer lugar, y respecto a las constancias que emanan de los autos “Tirotta Iole c/ C. Josefa Magdalena s/despido” (v. anexo nro. 3193), observo que el vínculo laboral en virtud del cual el judicante atribuye la calidad de empleadora a la aquí demandante, se extendió desde el 23.3.1993 al 3.12.1996, por lo que en modo alguno resulta ser contemporáneo a los hechos objeto de análisis en la presente causa. No obstante ello, dicha circunstancia carece de la relevancia que le adjudica el Dr. Pesino para elucidar las cuestiones controvertidas del caso, al igual que el hecho de que la actora preste servicios en la Asociación Médica de Alte. Brown -que le liquida honorarios conforme los pagos efectuados en el expediente previamente aludido-, o que posea una organización empresaria con sede en Lomas de Zamora, toda vez que la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de trabajo, máxime en los supuestos en que el dependiente reviste el carácter de profesional universitario, como acontece en el sub exámine. Ello es así, puesto que salvo que se advierta la superposición de jornadas -lo que no se observa en la especie-, nada impide que el trabajador en tales condiciones pueda llevar a cabo distintas prestaciones bajo las diversas modalidades de contratación legalmente previstas ya sea en carácter dependiente y/o autónomo, según su conveniencia y acorde a las características de las tareas encomendadas en cada situación.
Análoga conclusión cabe aplicar en orden a la promoción periodística de los servicios de la actora en fecha posterior al vínculo que se anudó entre ella y Krista SRL, según puntualizó el judicante, en tanto éste no constituía óbice para que la demandante pudiera ejercer su actividad como médica autónoma, ni menos aún autoriza a descartar per se la naturaleza laboral de aquél.
Tampoco coincido con la interpretación que formula el magistrado de grado anterior en el punto c) a fs. 508 vta. de la sentencia atacada en orden a la emisión de facturas comerciales por la atención de clientes particulares de la actora. En efecto, a fs. 182 no luce factura comercial alguna, sino tan solo el informe remitido por OSDE que da cuenta que la accionante es médica de staff y presta servicios en las clínicas contratadas por ella, emitiendo facturas para percibir sus emolumentos, pero en modo alguno indica días, horarios, o períodos en los que se lleva a cabo dicha tarea. Algo similar ocurre con las constancias glosadas a fs. 251/268, dado que se trata de “recibos” simples emitidos por la demandante por el pago de los honorarios médicos allí consignados, a fin de que los afiliados de la empresa “OMINT SA de Servicios” obtuvieran el posterior reintegro de la suma abonada por la pertinente prestación médica, conforme el contrato de seguro celebrado con dicha entidad. Empero, ello no demuestra la fecha o las distintas fechas en que se llevaron a cabo los diversos tratamientos en cada caso, sino tan solo la fecha en que se canceló su pago. Por lo demás, la existencia de una única prestación médica un día viernes (26.8.2005, v. fs. 456) como destaca el magistrado de grado anterior, no resulta suficiente para desvirtuar la evidencia que emana de las restantes pruebas colectadas en la causa. Téngase en cuenta que el horario de la actora en Krista SRL se iniciaba aproximadamente alrededor de las 10.30 hs. según la existencia de turnos otorgados, por lo que bien podría haber atendido a la paciente en cuestión, durante la mañana en el horario anterior a aquél.
Asimismo, si bien estimo reprochable la conducta procesal asumida por la actora en orden a la omisión de adjuntar a la causa las facturas que ella misma refirió fue obligada a emitir por cuenta y orden de la demandada, ello no permite aplicar directamente la presunción que consagra el art. 388 del CPCCN en la especie, pues no existe ningún elemento probatorio en la causa que avale la conclusión del juez de grado anterior al respecto, sino todo lo contrario. El dispositivo legal citado expresamente establece que “ cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá presunción en su contra” (el subrayado no pertenece al original). De esta manera, el escueto reconocimiento de la actora en cuanto a que la empleadora la obligó a emitir facturas (v. fs. 15), no permite inferir que lo hiciera a nombre de los pacientes como determinó el Sr. Juez a quo, máxime cuando la testigo Manddzij sostuvo que abonaba el precio del tratamiento al personal administrativo de Krista SRL. Para más, ninguna de las copias de los “recibos simples” emitidos por la actora (v. fs. 251/28 y 456), permiten colegir que obedezcan a prestaciones médicas o tratamientos llevados a cabo en Krista SRL, por lo que carecen de eficacia probatoria sobre el aspecto en debate.
Finalmente, a la luz del principio protectorio que rige el derecho del trabajo, no puede soslayarse la clara directriz que emana del art. 9 de la LCT en cuanto dispone que “...si la duda recayese... en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces... se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” (t.o. ley 26.428 B.O.26.12.2008); perspectiva desde la cual no comparto íntegramente la apreciación que formuló el Sr. Juez a quo sobre la conducta procesal de la demandante con sustento en el ocultamiento de datos en la demanda. La lectura íntegra del escrito inicial permite apreciar que la trabajadora denunció las circunstancias atinentes a la modalidad en que se desarrolló el vínculo habido con Krista SRL, por lo que no era necesario ni tampoco resultaba legalmente exigible la denuncia de todos y cada uno de los restantes vínculos (laborales y/o comerciales) celebrados en su carácter de médica con terceros ajenos a aquél, pues evidentemente ello excedería ampliamente el marco de la presente litis. Reitero una vez más que la exclusividad no es una nota tipificante de las relaciones laborales, por lo que tampoco podría constituir una presunción desfavorable a la trabajadora el desarrollo de un emprendimiento en carácter autónomo, en tanto la asistencia que le brindaban Merlo y González en Krista SRL debió subsumirse en las disposiciones del art. 28 de la LCT, conforme lo expuesto en los párrafos anteriores. En cuanto a la extensión de la jornada laboral y la propiedad de la maquinaria de tecnología que utilizaba en la prestación de los servicios, no observo la “tergiversación” de los hechos como apunta el judicante, pues el primer extremo resultó corroborado parcialmente en autos (v. acápite 3 del presente considerando), en tanto respecto al segundo la demandante se limitó a indicar que “cumplía tareas valiéndose de 'aparatología láser'”, sin aludir siquiera a que la empleadora era la propietaria de ésta.
Por otra parte, y en orden a la buena fe que resulta exigible “a ambas partes del proceso”, observo que no se tuvo en cuenta la lacónica expresión vertida en el responde atinente a que la demandante habría evacuado alguna vez esporádicas consultas en el establecimiento de Krista, sin contraprestación alguna para ésta no obstante la ausencia de vínculo que así lo justificara (v. acápite 1 del presente considerando), extremo que además de inverosímil, resultó plenamente desvirtuado por las probanzas de la causa analizadas previamente. Ello también debía cotejarse con las expresiones de De Maussión en la audiencia celebrada en los términos del art. 415 del CPCCN (v. fs. 495), en la que refirió:
a) Que la actora se contactó con él para hacer uso de las instalaciones del centro de pilates en beneficio propio, dado que atendería a sus propios clientes. Sin embargo, el testigo Fink (fs. 294), que conoce a la actora por ser la esposa de su primo y al demandado citado por el “el padre de su pareja”, sostuvo haber sido él quien “contactó a la actora para que fuera a trabajar a la zona norte con su láser a Krista” , testimonio que corrobora la versión de la demandante expuesta a fs. 494. Ello permite colegir que fue el demandado junto con su yerno quien contacto a la actora a fin de que ésta prestara los tratamientos estéticos con el láser en el establecimiento de la codemandada Krista SRL, y no a la inversa. A ello cabe agregar que no se arrimó elemento probatorio alguno que demuestre que la actora sólo atendía a sus propios pacientes. b) Que la Dra. C. inició su prestación después de la temporada de verano de 2005, que nunca fue más de una vez por mes, que iba a ir a Nordelta y no lo hizo; circunstancias todas desvirtuadas por los testimonios de Merlo, González, y Manddzij.
Este fallo puede ayudar, va en 2 partes por lo extenso.
DE TRABAJOProfesional universitario. El hecho de que la trabajadora sea una profesional universitaria no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ni tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común - El hecho de que la empleadora le comunicara a la trabajadora los horarios en los que debía iniciar la atención de los clientes en la institución demandada no resulta extraño a un vínculo de naturaleza laboral, toda vez que no existe normativa alguna que exija el cumplimiento de un horario determinado o de una jornada mínima a fin de calificar el vínculo como laboral, sino que el orden público laboral se limita a determinar la jornada máxima. Sin perjuicio que la trabajadora fuera la propietaria del láser con el cual brindaba servicios en el centro de estética de la demandada, corresponde concluir que estaba vinculada con ésta mediante una relación de dependencia, toda vez que se encuentra acreditado que se hallaba inserta en una organización empresaria ajena y que percibía una retribución diaria por la prestación de los servicios estéticos que allí brindaba.
C., Josefa Magadalena c/ Krista S.R.L. - Cámara Nacional de Apelaciones Trabajo - Sala IV -
Buenos Aires, marzo de 31 de 2010.
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I. La sentencia de anterior instancia que rechazó la acción en todas sus partes suscita los agravios de la parte actora, que apela a tenor del memorial obrante a fs. 510/516, con réplica de su contraria a fs. 523/525.
Para así decidir, luego de transcribir en su parte pertinente las declaraciones testimoniales producidas en la causa, y reseñar la audiencia celebrada en los términos del art. 415 del CPCCN, el magistrado de grado anterior concluyó que las constancias de autos no permitían apreciar la nota tipificante del contrato de trabajo cual es la subordinación jurídica. Desde esta perspectiva, puntualizó la existencia de contradicciones en los testimonios ofrecidos por la accionante atinentes a la determinación y cobro de los precios de los tratamientos estéticos que se realizaban en la institución demandada, y a la supuesta existencia de órdenes que se le impartían a aquélla; por lo que concluyó que durante el transcurso del vínculo que se anudó con la contraria, aquélla se había comportado como una médica profesional autónoma, desvirtuándose de tal modo la presunción que consagra el art. 23 de la LCT. Agregó que dicha conclusión resultaba corroborada por los restantes elementos probatorios glosados en autos, a los que aludió sucintamente; y culminó con un reproche sobre la conducta procesal asumida por la demandante, al ocultar en la demanda datos que estimó eran relevantes a los fines de dilucidar la cuestión atinente a la naturaleza de la relación. Contra dicha decisión se alza la accionante, quien critica la interpretación y valoración que aquél efectuó sobre los dichos de la parte demandada, la prueba testifical e informativa producida en autos, como así también, la calificación desfavorable de su propia conducta procesal, soslayando la asumida por el demandado al respecto.
A fin de lograr una mejor comprensión de las cuestiones planteadas, estimo prudente efectuar el análisis de las constancias de la causa, en el orden que se expondrá a continuación.
1. Ante todo, cabe recordar que la actora invocó haber iniciado su prestación de servicios a órdenes de Krista S.R.L. en agosto de 2004, sociedad que explota un “Spa” en el barrio “La Horqueta”, como así también en el centro comercial “Nordelta”, que brinda todo tipo de tratamiento de belleza -excepto peluquería-, utilizando para ello “aparatología láser”. Asimismo, alegó cumplir el horario de 10.30 a 20.30 hs. dos veces por semana, y que por sus tareas percibió como mejor remuneración la suma de $1.000.diarios, y un total de $8.000.mensuales, no obstante lo cual la empleadora nunca hizo entrega de los pertinentes recibos de haberes, a la vez que posteriormente intentó cambiar de táctica y la obligó a emitir facturas con la intención de tergiversar la naturaleza jurídica de la relación.
Por su parte y en términos casi idénticos, luego de efectuar la negativa genérica y específica que impone la ley adjetiva, y destacar las imprecisiones que advertían en la demanda sobre las circunstancias en las que se desarrolló el vínculo entre las partes, los coaccionados repelieron la pretensión de la actora, aludiendo a su carácter profesional autónomo en virtud del cual brinda tratamientos de estética en diversos lugares del conurbano bonaerense “ para lo cual se vale de instrumental y aparatología de su exclusiva propiedad”. En este sentido, el demandado De Maussion -por sí y en su carácter de socio gerente administrador de Krista SRLseñaló que “encontrándose siempre ávida por obtener algún cliente, vio oportuno valerse de los centros de estética de “KRISTA SRL” (ubicados en dos lugares preferenciales y estratégicos del Gran Buenos Aires) en donde podría atender a algunos pacientes que jamás se acercarían a su consultorio ubicado en Lomas de Zamora. Según tengo entendido, en alguna oportunidad efectivamente alcanzó a efectuar esporádicas consultas en el local de La Horqueta, pero siempre por su cuenta y orden y bajo su exclusiva responsabilidad profesional, sin tener ningún tipo de vínculo societario ni mucho menos laboral con “KRISTA SRL” (v. capítulo V. “La verdad de los hechos” a fs. 42 vta./43, íd. Capítulo VI a fs. 73 vta./74, el subrayado no pertenece al original).
2. Admitida en tales términos la prestación de servicios, ello “...hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones, o causas que lo motiven se demuestre lo contrario...”, de manera que era la demandada quien se encontraba obligada a aportar la prueba tendiente a desvirtuar dicho extremo (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I. pág. 628), en tanto no soslayo las particularidades del reconocimiento aludido atinentes a la esporádica frecuencia y modalidad en que se desarrollaron las tareas realizadas por la actora en el establecimiento de la demandada.
Antes de continuar con el análisis, estimo conveniente señalar que el hecho de que la trabajadora sea una profesional universitaria no empece la posibilidad de establecer una relación laboral de tipo dependiente, ni tampoco es óbice para que rija la presunción del art. 23 LCT, ya que aún las profesiones tradicionalmente consideradas como liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento o inserción en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común (CNAT, Sala X, 17.07.02, S.D. 10832, “Nícoli, Carlos c/ Dodecaedro S.A. y otro s/ despido” ; íd. Sala X 10.6.97, S.D. 1754, “Sánchez de Bustamante María, c/ Sociedad Italiana de Beneficiencia de Buenos Aires Hospital Italiano s/ despido”; esta Sala, S.D. 91.956 del 26.12.2006, “Lampón, José Vicente c/ Banco Río de la Plata y otro s/ despido”; íd. S.D. del,“Rizzi Jorge Alejandro c/ Sociedad Propietarios de Automotores con Taxímetro”).
Asimismo, tal como he sostenido en casos análogos al presente, las notas de dependencia técnica, económica, y jurídica, tipificantes del contrato de trabajo no se aprecian con tanta nitidez como en otras vinculaciones, ya que en el ejercicio de las profesionales liberales, no puede soslayarse la mayor autonomía con que cuentan éstos para el ejercicio o desarrollo de las tareas que sean de su incumbencia técnica específica, por lo que la subordinación se advierte atenuada. Desde esta perspectiva, y ante tales circunstancias, corresponde efectuar un análisis particular de los diversos elementos que se adviertan en la especie, a fin de arribar a la calificación jurídica pertinente del vínculo que se anudó entre las partes. Ello es así, en la inteligencia de que la autonomía de las partes contratantes puede decidir el marco civil, comercial, o laboral en el que determinen el desarrollo de su prestación, sin perjuicio de que la naturaleza del vínculo no derive de la calificación atribuida por ellas, o incluso de terceros (como por ejemplo los testigos), sino de la naturaleza de las prestaciones a las que se obligan (conf. precedente “Rizzi”, citado en el párrafo anterior).
3. Sentado ello, el judicante sustentó en primer término su decisión desfavorable a la pretensión de la actora, en la omisión de cumplimiento de un horario de ingreso preestablecido, para lo cual destacó la contradicción que advertía sobre dicho aspecto en las declaraciones de Merlo (fs. 270/272) y González (fs. 285/287), y sostuvo que el hecho de que la accionada le comunicara los horarios en los que debía iniciar la atención a los clientes en la institución demandada constituía un dato ajeno y extraño a un vínculo de naturaleza laboral.
Empero, no comparto el criterio expuesto previamente, toda vez que no existe normativa alguna que exija el cumplimiento de un horario determinado o de una jornada mínima a fin de calificar el vínculo como laboral; sino que, por el contrario, el orden público que rige el derecho del trabajo se limita a determinar la jornada máxima legal admitida en resguardo de la salud del trabajador (conf. ley 11.544 y art. 196 y sgtes. L.C.T.).
De igual modo, tampoco coincido con la interpretación que formuló el magistrado de grado anterior sobre la prueba testifical ofrecida por la demandante, pues la reseña que efectuó en el fallo recurrido -a la que me remito por razones de brevedad-, da cuenta precisamente de la concordancia en los dichos de Merlo y González atinentes a su concurrencia como ayudantes de la actora a la sede de “Krista” , habitualmente los días miércoles y viernes aproximadamente en el horario de 10 a 20 hs., lo que demuestra en principio la prestación de servicios de aquélla de modo continuo y semanal en la entidad demandada.
Asimismo, Merlo sostuvo que el demandado “De Maussion indicaba los pacientes a tratar, los horarios a cumplir...”, extremo que, en mi opinión, luce corroborado por González al señalar que “Krista decía el horario que tenían que hacer, que hablaban al consultorio de la actora y le decían el horario que comenzaba la jornada...que les daban un listado con los pacientes y lo que tenían que cobrarle a cada uno por el tratamiento...”. En orden a ello, observo que ningún elemento probatorio arrimaron las codemandadas para acreditar que los clientes que recibían el tratamiento estético con la aparatología láser de propiedad de la demandante (extremo que permanece firme en esta Alzada) en el instituto que explotaban en La Horqueta, y posteriormente también en Nordelta, hayan sido supuestamente derivados para su atención por la actora -según argumento vertido en el responde-, ni menos aún que ésta tuviera la posibilidad de modificar la planificación de los horarios de atención otorgados por aquéllos, ni que ejerciera libertad alguna en cuanto a aceptar o rechazar directamente la realización de los tratamientos que se le requerían. Así, el hecho de que tanto la empresa como la actora se comunicaran previamente a fin de saber los turnos otorgados en cada oportunidad, no posee -a mi entenderla relevancia que le adjudicó el sentenciante ni descarta per se la existencia de un vínculo laboral, en tanto resulta razonable colegir que la circunstancia apuntada obedecía a una mejor organización en la prestación del servicio que explotaba Krista SRL. No puede desconocerse que en la especie, el uso y costumbre de público y notorio conocimiento es que la prestación de los servicios de estética se efectúa con el otorgamiento anticipado de los turnos, en virtud del tiempo que insume su práctica y para una mejor organización de los horarios de ambas partes involucradas: instituto y cliente.
Pero además, el judicante omitió ponderar los dichos de Manddzij (fs. 300/301), que corroboran lo expuesto por los testigos Merlo y González sobre el aspecto en estudio. En efecto, dicha testigo realizó en dos oportunidades un tratamiento flebológico con la actora, en la sede de Krista SRL sita en La Horqueta, la primera vez desde octubre hasta fines de 2004, y la segunda de ellas entre los meses de junio y julio de 2005, aunque no lo finalizó “porque se quería atender con la actora y le daban con otro profesional...”. Sostuvo que “...iba por la tarde porque de mañana trabaja, que más o menos cuando va al médico la dicente pide un horario entre las 16 hs. y 18 hs. por razones laborales...que...se atendía los miércoles o los viernes, que más los viernes...que la dicente cuando pedía sus turnos por la tarde le decían que la actora atendía de media mañana porque alguna vez me ofrecieron algún horario temprano sobre media mañana alrededor de las 10.30 u 11 u 12...”. Lo expuesto en los párrafos anteriores demuestra la puesta a disposición de la capacidad laboral de la actora a favor de la demandada en los días y dentro de la extensión horaria aludida, como así también, de la continuidad de la prestación, a la vez que echa por tierra la afirmación de los coaccionados en cuanto a la escasa frecuencia con que hipotéticamente se brindó aquélla (una vez por mes, e incluso, argumentaron que había meses en los que no iba). Debo destacar que la testigo Manddzij describió en forma objetiva y coherente las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo su tratamiento y por ende, la prestación de servicios de la actora, sin incurrir en contradicciones o exageraciones, falsedades, o parcialidades que permitan dudar de la veracidad de sus afirmaciones, por lo que considero que debe otorgarse a su declaración plena eficacia probatoria (conf. art. 386 CPCCN). En nada empece a lo expuesto la impugnación a dicho testimonio vertida por los coaccionados en los términos del art. 90 de la L.O. (v. fs. 311 vta./312), pues la habilitación del local según da cuenta la prueba informativa a fs. 221/223 configura un requisito formal para la explotación comercial del establecimiento, pero que en modo alguno constituye un impedimento en la práctica para el inicio de la actividad en fecha anterior. Nótese que la pericial contable corrobora dicho aspecto, toda vez que da cuenta de la cantidad de empleados de Krista SRL desde octubre de 2004 (v. punto 3 a fs. 328 vta.), no obstante la habilitación municipal concedida a partir del 9.12.2004. Tampoco resulta atendible el argumento de los coaccionados en orden a la omisión que le adjudican a Manddzij de acompañar los comprobantes de los respectivos pagos de las sesiones de los tratamientos que realizó en Krista SRL, dado que no sólo ello no resulta exigible a los testigos, sino que implica la sustitución de un medio probatorio por otro, lo cual se encuentra vedado por ley; a la vez que nada impedía a la representación y patrocinio letrado de la parte presente en la audiencia respectiva, sugerir las preguntas que estimaba necesarias para esclarecer los hechos de la causa atinentes a la forma de pago, observándose al respecto una absoluta orfandad probatoria. La omisión de la testigo de expedirse en cuanto a circunstancias sobre las que no fue preguntado configura otro argumento inadmisible para restar convicción sobre sus dichos, los cuales fueron ponderados previamente a la luz de la regla de la sana crítica (conf. art. 386 CPCCN).
Cabe recordar que la subordinación jurídica consiste en la facultad del empleador de disponer de la fuerza de trabajo del operario, lo cual implica el poder de organizar y dirigir la prestación de tareas, para lo cual el ordenamiento jurídico también le atribuye facultades disciplinarias a fin de lograr sus fines. Pero ello no implica que el empleador esté obligado a hacer uso de tales controles y facultades, sino que sólo basta la posibilidad de poder ejercerlos cuando lo estime conveniente; y ello según las circunstancias y necesidades del momento, como así también, de acuerdo a la naturaleza de los servicios prestados. Así, nada impide que la empleadora y la trabajadora puedan convenir libremente un determinado horario con cierta flexibilidad -como se aprecia en el sub exáminesiempre y cuando no se vulnere el orden público laboral, en tanto resulta facultad de aquélla el ejercicio de control sobre dicho aspecto o no.
Por último, no soslayo que en los autos “Golián Ana Irene c/ C. Josefa Magdalena s/ despido”, Expte. Nro. 7.834 que tramitó por ante el Tribunal del Trabajo nro. 5 de Lomas de Zamora (v. copias certificadas glosadas a fs. 336/374), la actora sostuvo en su responde concurrir a los centros de Krista SRL sólo los días viernes, en tanto los días miércoles manifestó alternar su prestación de servicios entre un consultorio médico sito en la localidad de Bernal, y la Clínica Dermatológica Schadtman ubicada en la localidad de San Miguel (v. específicamente copia certificada a fs. 364). Empero, no comparto íntegramente la conclusión vertida por el juez de grado anterior al respecto, ante la evidencia que arrojan las pruebas colectadas en la presente causa. En primer lugar, nada desvirtúa la afirmación de la accionante en cuanto a la realización de tareas por su parte en el instituto citado los días viernes. En segundo lugar, cabe ponderar que, sin perjuicio del horario denunciado que cumplía los días miércoles en San Miguel (de 10 a 20 hs.), ello no impedía que los otros dos miércoles la prestación de servicios de la demandante en el consultorio sito en Bernal (de 15 a 20 hs.) se sujetara al previo cumplimiento de los turnos otorgados en Krista SRL, donde la prestación se iniciaba alrededor de las 10 hs. Digo esto, a la luz de los dichos de Merlo y González en orden a que “habitualmente” concurrían a Krista SRL los días miércoles y viernes, extremo corroborado a su vez por la declaración de Manddzij, quien también sostuvo haberse atendido con la actora en días miércoles aunque no con la misma frecuencia que lo hacía los viernes. Si bien las primeras dos testigos sostuvieron trabajar con la actora durante la época en cuestión, lo cual impone valorar sus dichos con mayor rigor, no advierto la “complacencia” a la que alude el juez para desestimar sus testimonios en orden a los hechos controvertidos de autos sobre el aspecto en estudio.
De esta manera, los testimonios aquí citados permiten colegir que, en realidad, la actora prestaba servicios ambos días en Krista SRL, aunque con mayor concentración de clientela los días viernes, ante la modalidad de la prestación sujeta a la existencia de los turnos otorgados por aquélla.
4. También surge de las declaraciones testimoniales citadas en el acápite anterior, que la actora no cobraba sus servicios en forma directa a los pacientes, ni establecía el precio o las condiciones de la prestación médica particular; sino que lo hacía la accionada a través de su propio personal administrativo, por lo que aquélla no se apropiaba originariamente de los frutos de su actividad.
En este sentido, no hay prueba concreta de que la actora percibiera directamente de los clientes el valor del tratamiento, sino que, por el contrario, era Krista SRL quien determinaba el precio de cada uno de ellos, y la forma de pago, en la que intervenía exclusivamente personal administrativo de ella, tal como da cuenta la declaración de Manddzij, quien refirió que “la empleada del lugar era la que me cobraba el tratamiento...que cuando comenzó a tratarse los valores se los daba la secretaria que era la que me daba los turnos...” .
Asimismo, no advierto la dificultad que señala el magistrado de grado anterior en la comprensión de los dichos de González, pues sin perjuicio de los términos utilizados por la dicente, la lectura íntegra de éstos permite colegir sin hesitación alguna que recibían el listado de los pacientes, los turnos asignados, y el precio a cobrar de cada tratamiento, a titulo informativo, pues ello permitía conocer a la actora cuál era el tratamiento particular solicitado por cada cliente y el costo asignado por Krista SRL para ello. Téngase en cuenta que resulta costumbre en la práctica que los clientes pregunten a quien le brinda el servicio estético su costo, sin perjuicio de que posteriormente lo abonen a una persona distinta de aquélla. Precisamente, estimo relevante lo dicho por González en cuanto a que ellas atendían al paciente y “...éste bajaba a pagar...”, circunstancia también referida por Manddzij; a la vez que señaló que al finalizar la jornada, la Sra. Karen llamaba aparte a la actora para abonarle los servicios prestados en el día, extremo corroborado por Merlo. Si la actora hubiese cobrado el precio de cada tratamiento a los respectivos pacientes, no se entiende por qué debía efectuar rebajas en el precio o realizar el tratamiento gratis “por orden de la Sra. Karen” para conocidos o familiares de ésta, pues ello hubiera significado una pérdida infundada para su actividad. De igual modo, y ante lo afirmado por la demandada de que no recibía dinero alguno de la actora por el uso de las instalaciones de Krista SRL, tampoco resultaría comprensible por qué debía reunirse con la Sra. Karen al finalizar el día. En realidad, esto demuestra la subordinación de la actora a las órdenes del personal que actuaba en representación de Krista SRL (la citada “Sra. Karen”) en cuanto a qué pacientes debía atender, y en su caso, si éste gozaba de algún beneficio en el precio para que la demandante lo tuviera en cuenta si aquél preguntaba por el costo del tratamiento.
5. En cuanto a la ausencia de órdenes concretas, según apuntó el judicante, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en los capítulos anteriores del presente considerando en orden al concepto de subordinación jurídica y su aplicación cuando se trata de dependientes que revisten carácter profesional, resalto la ausencia de libertad de la actora en orden a aceptar o negar la atención a los clientes, o modificar los turnos asignados, o establecer el costo de los tratamientos, en tanto el beneficio en el precio era concedido por personal de Krista SRL (la Sra. Karen) y no por la demandante.
Asimismo, no comparto la conclusión expuesta por el magistrado de grado anterior en orden a la responsabilidad profesional del accionante a tenor de la cual califica la relación como autónoma y ajena al derecho del trabajo, pues estimo que ello obedece a una interpretación literal de los dichos de González, y no global e integral del testimonio, dado que evidentemente la indicación de preparar al paciente (ponerle la remerita y las cremas analgésicas) constituía en realidad la orden puntual para atender a determinado cliente y brindar el tratamiento respectivo.
Por otra parte, lo que sí estimo inverosímil es que un instituto de estética de la entidad de Krista SRL, cuyo administrador es médico (el codemandado De Maussión), carácter en virtud del cual posee pleno conocimiento sobre la responsabilidad profesional, civil, y penal, que puede acarrear una mala praxis; permita el uso gratuito de sus instalaciones para llevar a cabo prácticas médicas con aparatología láser, incluso con la intervención de terceras personas (las supuestas ayudantes de la actora), con la frecuencia semanal que se acreditó en autos. No soslayo que el aparato de láser era de propiedad de la actora, quien aportaba además las remeras y las cremas analgésicas para los tratamientos según relato de Merlo y González, quienes la asistían en la práctica. Empero, no existe en autos elemento probatorio alguno que permita apreciar en concreto quién asumía el costo de las remeras y de las cremas, e incluso el pago diario de las asistentes en la concreta prestación de servicios de la actora en Krista SRL, pues las testigos citadas sólo dan cuenta que la actora percibía su retribución al finalizar la jornada, luego de lo cual les abonaba a ellas el jornal pertinente. Así, bien podría calificarse a éstas, en todo caso, como auxiliares de la demandante (conf. art. 28 L.C.T.), toda vez que sólo cabe reputar que era el instituto demandado quien se beneficiaba económicamente con su prestación en el área de servicios citada, no obstante haber pretendido utilizar la interposición fraudulenta de la actora como empleador aparente. Sólo a mayor abundamiento, huelga señalar que el pago indocumentado a tales auxiliares también resulta ser práctica común cuando la verdadera empleadora desea sustraer los mismos del cumplimiento de las obligaciones que la normativa legal vigente le exige en su carácter de tal. Para más, si la demandada imputaba el carácter de empresaria a la actora, debía exigir de ella las constancias del cumplimiento de las obligaciones laborales pertinentes en su carácter de empleadora respecto al personal que allí se desempeñaba a sus órdenes, a fin de eximirse de la eventual responsabilidad que podría imputársele por las tareas efectuadas por aquéllas en su institución (conf. args. art. 30 LCT).
Asimismo, la demandada admitió que no percibía de la actora pago alguno por el uso de las instalaciones, por lo que era Krista SRL la que asumía el pago de todos los servicios e insumos necesarios para el funcionamiento del establecimiento, tales como la luz, el agua, el gas, la línea telefónica, la limpieza, el personal administrativo y la papelería necesaria para tomar los turnos y registrar los pagos del tratamiento, etc. Ello revela que, sin perjuicio de la propiedad del láser, la actora se hallaba inserta en una organización empresarial ajena de la demandada citada, y que percibía una retribución diaria por la prestación de los servicios estéticos que allí brindaba. En este orden de ideas, corresponde considerar que la figura de empresario contenida en el segundo párrafo del art. 23 de la L.C.T. remite a la asunción del riesgo comercial, extremo que, conforme lo hasta aquí señalado, no se advierte en autos, toda vez que la actora no tomaba a su cargo costo económico alguno, ni aportaba capital propio para soportar pérdidas y obtener ganancias, sino que sólo aportaba su trabajo para el que se valía del aparato de láser de su propiedad.
6. Por otra parte, y respecto a las pruebas que, según el magistrado de grado anterior refuerzan su conclusión atinente a la naturaleza del vínculo ajena al derecho de trabajo, cabe señalar lo siguiente.
En primer lugar, y respecto a las constancias que emanan de los autos “Tirotta Iole c/ C. Josefa Magdalena s/despido” (v. anexo nro. 3193), observo que el vínculo laboral en virtud del cual el judicante atribuye la calidad de empleadora a la aquí demandante, se extendió desde el 23.3.1993 al 3.12.1996, por lo que en modo alguno resulta ser contemporáneo a los hechos objeto de análisis en la presente causa. No obstante ello, dicha circunstancia carece de la relevancia que le adjudica el Dr. Pesino para elucidar las cuestiones controvertidas del caso, al igual que el hecho de que la actora preste servicios en la Asociación Médica de Alte. Brown -que le liquida honorarios conforme los pagos efectuados en el expediente previamente aludido-, o que posea una organización empresaria con sede en Lomas de Zamora, toda vez que la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de trabajo, máxime en los supuestos en que el dependiente reviste el carácter de profesional universitario, como acontece en el sub exámine. Ello es así, puesto que salvo que se advierta la superposición de jornadas -lo que no se observa en la especie-, nada impide que el trabajador en tales condiciones pueda llevar a cabo distintas prestaciones bajo las diversas modalidades de contratación legalmente previstas ya sea en carácter dependiente y/o autónomo, según su conveniencia y acorde a las características de las tareas encomendadas en cada situación.
Análoga conclusión cabe aplicar en orden a la promoción periodística de los servicios de la actora en fecha posterior al vínculo que se anudó entre ella y Krista SRL, según puntualizó el judicante, en tanto éste no constituía óbice para que la demandante pudiera ejercer su actividad como médica autónoma, ni menos aún autoriza a descartar per se la naturaleza laboral de aquél.
Tampoco coincido con la interpretación que formula el magistrado de grado anterior en el punto c) a fs. 508 vta. de la sentencia atacada en orden a la emisión de facturas comerciales por la atención de clientes particulares de la actora. En efecto, a fs. 182 no luce factura comercial alguna, sino tan solo el informe remitido por OSDE que da cuenta que la accionante es médica de staff y presta servicios en las clínicas contratadas por ella, emitiendo facturas para percibir sus emolumentos, pero en modo alguno indica días, horarios, o períodos en los que se lleva a cabo dicha tarea. Algo similar ocurre con las constancias glosadas a fs. 251/268, dado que se trata de “recibos” simples emitidos por la demandante por el pago de los honorarios médicos allí consignados, a fin de que los afiliados de la empresa “OMINT SA de Servicios” obtuvieran el posterior reintegro de la suma abonada por la pertinente prestación médica, conforme el contrato de seguro celebrado con dicha entidad. Empero, ello no demuestra la fecha o las distintas fechas en que se llevaron a cabo los diversos tratamientos en cada caso, sino tan solo la fecha en que se canceló su pago. Por lo demás, la existencia de una única prestación médica un día viernes (26.8.2005, v. fs. 456) como destaca el magistrado de grado anterior, no resulta suficiente para desvirtuar la evidencia que emana de las restantes pruebas colectadas en la causa. Téngase en cuenta que el horario de la actora en Krista SRL se iniciaba aproximadamente alrededor de las 10.30 hs. según la existencia de turnos otorgados, por lo que bien podría haber atendido a la paciente en cuestión, durante la mañana en el horario anterior a aquél.
Asimismo, si bien estimo reprochable la conducta procesal asumida por la actora en orden a la omisión de adjuntar a la causa las facturas que ella misma refirió fue obligada a emitir por cuenta y orden de la demandada, ello no permite aplicar directamente la presunción que consagra el art. 388 del CPCCN en la especie, pues no existe ningún elemento probatorio en la causa que avale la conclusión del juez de grado anterior al respecto, sino todo lo contrario. El dispositivo legal citado expresamente establece que “ cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo constituirá presunción en su contra” (el subrayado no pertenece al original). De esta manera, el escueto reconocimiento de la actora en cuanto a que la empleadora la obligó a emitir facturas (v. fs. 15), no permite inferir que lo hiciera a nombre de los pacientes como determinó el Sr. Juez a quo, máxime cuando la testigo Manddzij sostuvo que abonaba el precio del tratamiento al personal administrativo de Krista SRL. Para más, ninguna de las copias de los “recibos simples” emitidos por la actora (v. fs. 251/28 y 456), permiten colegir que obedezcan a prestaciones médicas o tratamientos llevados a cabo en Krista SRL, por lo que carecen de eficacia probatoria sobre el aspecto en debate.
Finalmente, a la luz del principio protectorio que rige el derecho del trabajo, no puede soslayarse la clara directriz que emana del art. 9 de la LCT en cuanto dispone que “...si la duda recayese... en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces... se decidirán en el sentido más favorable al trabajador” (t.o. ley 26.428 B.O.26.12.2008); perspectiva desde la cual no comparto íntegramente la apreciación que formuló el Sr. Juez a quo sobre la conducta procesal de la demandante con sustento en el ocultamiento de datos en la demanda. La lectura íntegra del escrito inicial permite apreciar que la trabajadora denunció las circunstancias atinentes a la modalidad en que se desarrolló el vínculo habido con Krista SRL, por lo que no era necesario ni tampoco resultaba legalmente exigible la denuncia de todos y cada uno de los restantes vínculos (laborales y/o comerciales) celebrados en su carácter de médica con terceros ajenos a aquél, pues evidentemente ello excedería ampliamente el marco de la presente litis. Reitero una vez más que la exclusividad no es una nota tipificante de las relaciones laborales, por lo que tampoco podría constituir una presunción desfavorable a la trabajadora el desarrollo de un emprendimiento en carácter autónomo, en tanto la asistencia que le brindaban Merlo y González en Krista SRL debió subsumirse en las disposiciones del art. 28 de la LCT, conforme lo expuesto en los párrafos anteriores. En cuanto a la extensión de la jornada laboral y la propiedad de la maquinaria de tecnología que utilizaba en la prestación de los servicios, no observo la “tergiversación” de los hechos como apunta el judicante, pues el primer extremo resultó corroborado parcialmente en autos (v. acápite 3 del presente considerando), en tanto respecto al segundo la demandante se limitó a indicar que “cumplía tareas valiéndose de 'aparatología láser'”, sin aludir siquiera a que la empleadora era la propietaria de ésta.
Por otra parte, y en orden a la buena fe que resulta exigible “a ambas partes del proceso”, observo que no se tuvo en cuenta la lacónica expresión vertida en el responde atinente a que la demandante habría evacuado alguna vez esporádicas consultas en el establecimiento de Krista, sin contraprestación alguna para ésta no obstante la ausencia de vínculo que así lo justificara (v. acápite 1 del presente considerando), extremo que además de inverosímil, resultó plenamente desvirtuado por las probanzas de la causa analizadas previamente. Ello también debía cotejarse con las expresiones de De Maussión en la audiencia celebrada en los términos del art. 415 del CPCCN (v. fs. 495), en la que refirió:
a) Que la actora se contactó con él para hacer uso de las instalaciones del centro de pilates en beneficio propio, dado que atendería a sus propios clientes. Sin embargo, el testigo Fink (fs. 294), que conoce a la actora por ser la esposa de su primo y al demandado citado por el “el padre de su pareja”, sostuvo haber sido él quien “contactó a la actora para que fuera a trabajar a la zona norte con su láser a Krista” , testimonio que corrobora la versión de la demandante expuesta a fs. 494. Ello permite colegir que fue el demandado junto con su yerno quien contacto a la actora a fin de que ésta prestara los tratamientos estéticos con el láser en el establecimiento de la codemandada Krista SRL, y no a la inversa. A ello cabe agregar que no se arrimó elemento probatorio alguno que demuestre que la actora sólo atendía a sus propios pacientes. b) Que la Dra. C. inició su prestación después de la temporada de verano de 2005, que nunca fue más de una vez por mes, que iba a ir a Nordelta y no lo hizo; circunstancias todas desvirtuadas por los testimonios de Merlo, González, y Manddzij.
Ganaremos nosotros, los más sencillos. Ganaremos
c) Que “la hija del dicente que es esteticista trabajaba con la actora en su consultorio de Lomas de Zamora atendiendo a sus propios pacientes sin pagarle suma alguna a la actora, era como un canje”, extremo que no sólo no fue invocado oportunamente al contestar demanda, sino que además, considero inverosímil toda vez que Krista es una SRL, y los términos del “canje” aludido no reportarían beneficio económico y/o ventaja alguna para los restantes socios, amén de la potencial responsabilidad a la que se arriesgaban ante una hipotética mala praxis.
Así, sin perjuicio de la estrategia procesal expuesta por cada parte en los respectivos escritos constitutivos de la litis, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad que rige en la materia, deben ponderarse los hechos que resultaron acreditados por las pruebas producidas en la causa para subsumir el caso en los dispositivos legales pertinentes, lo que arroja una conclusión contraria a la expuesta en el fallo recurrido.
7. Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, surge que la actora fue contratada para prestar servicios estéticos valiéndose del láser de su propiedad en los establecimientos de Krista SRL, en el marco jurídico de un contrato de trabajo (arts. 21 y 22 de la LCT), inserta en una organización empresarial que le era ajena, poniéndose a disposición de su empleadora, quedando sujeta al poder disciplinario de ésta -sin perjuicio del efectivo ejercicio de éste-, cumpliéndose de tal modo los presupuestos contemplados en los arts. 4, 5, 21, 22, 23, 26, y cctes. de la LCT.
III. Sentado ello, me abocaré seguidamente a la cuestión relativa a la extinción del vínculo laboral.
Del intercambio telegráfico habido entre las partes, reservado en el sobre anexo nro. 3078, reconocido por ambos coaccionados (v. capítulo II a fs. 40 y acápite 28 a fs. 41; y capítulo III a fs. 71 y acápite 28 a fs 72 vta., de las respectivas contestaciones de demanda), surge que la ruptura del contrato de trabajo se produjo por despido indirecto en el que se colocó la actora, comunicado a su empleadora mediante TCL 65414200/ C.D.75471926-7 del 7.2.2006, con sustento en el desconocimiento de la relación laboral y en la persistencia en los incumplimientos denunciados en sus misivas anteriores.
Ahora bien, el 3.12.2005 la demandante intimó a su empleadora a aclarar la situación laboral ante la negativa de tareas de la que era objeto, y denunció las condiciones de labor, bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida (v. TCL 65015731/ C.D. 74213471-9), a lo que aquélla respondió con un cerrado desconocimiento del vínculo “laboral” pretendido, a tenor de lo cual reputó infundados sus reclamos y expresó que por ello no podía “ considerarse despedida por ningún motivo” (v. C.D. 74755194 del 7.12.2005). No obstante ello, el 20.12.2005 la actora intimó a Krista SRL a inscribir el contrato de trabajo conforme las pautas denunciadas en la misiva en los términos de la ley 24.013, y a ingresar los aportes y contribuciones a la seguridad social a los organismos pertinentes, a entregar duplicados de recibos de haberes, a abonar aguinaldos y vacaciones adeudados, todo ello bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida (v. TCL 63918097/ C.D. 73974108-1); a lo que la empleadora ratificó la postura asumida en la misiva anterior (v. C.D.747553332 del 24.12.2005), por lo que el 7.2.2006 aquélla hizo efectivo sus apercibimientos y se consideró despedida.
La ruptura del vínculo se fundó entonces en las siguientes causas: a) la negativa de tareas, b) la omisión de registro del contrato de trabajo, c) la falta de ingreso de los respectivos aportes sociales y sindicales retenidos, y d) la deuda de aguinaldos y vacaciones gozadas por todo el transcurso de la relación.
1. En respuesta a la primera intimación efectuada por la trabajadora, la patronal se limitó a rechazar el carácter “laboral” del vínculo y por ende los reclamos fundados en éste, extremo que, en mi opinión, acredita la existencia de la negativa de tareas verbal de la que fue objeto la accionante, ante el desconocimiento de la sociedad demandada de su carácter de empleadora que reveló implícitamente su renuencia a otorgarle a aquélla la debida ocupación (conf. art. 78 LCT).
A esta altura del análisis, cabe aclarar que no encuentro atendible el argumento vertido por los coaccionados en sus respectivas contestaciones de demanda, atinente a que la ruptura del vínculo se produjo el 7.12.2005 en virtud del desconocimiento efectuado por su parte del carácter laboral del vínculo que se anudó con la actora (v. capítulo VII a fs. 44 vta. y capítulo VIII a fs. 76, respectivamente). Ello es así, pues sin perjuicio de la postura asumida por ellos en cuanto a la calificación subjetiva que atribuyeron al vínculo en cuestión ajeno al derecho del trabajo, no existió comunicación efectiva de ninguno de los involucrados en orden a la extinción de la relación habida entre las partes -cualquiera fuera su naturaleza-, por lo que ésta continuó subsistente, pese al incumplimiento de la patronal de otorgar tareas a la dependiente.
2. Sentado ello, y en cuanto a la falta de registro del contrato de trabajo, conforme su real fecha de ingreso y remuneración, cabe señalar que la accionante cumplió en forma previa a la extinción del vínculo con la obligación de intimar en el plazo legal (conf. art. 3 del decreto 2725/91 y art. 11 de la LNE, v. telegramas del 20.12.2005 nros. 63918097 y 63469149 dirigidos a los codemandados, y nro. 63918098 remitido a la AFIP), indicando en su exhortación “ las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como defectuosa” . En el caso de marras, ante la ausencia total de registro, denunció cuál era su real fecha de ingreso (“agosto de 2004”), su efectiva remuneración (“$ 1000.por cada día laborado”), y el horario cumplido (“de 10.30 a 20.30 hs. dos veces por semana”).
La empleadora ratificó lo expuesto en su anterior misiva, y señaló que “de conformidad con la misma he negado la relación laboral que pretende. En consecuencia, niego por injustificados todos y cada uno de sus reclamos e intimaciones” (v. CD del 24.12.2005). Aún cuando los términos de la respuesta transcripta tornaban viable la acción en procura de las multas consagradas en la LNE, merece puntualizarse que ello no es exigible “per se”, en tanto no pueden desconocerse los arduos debates jurisprudenciales y doctrinarios que suscitó el acabado cumplimiento del plazo de 30 días previsto por el art. 11 de la LNE, a fin de que la patronal cumpla los requerimientos del trabajador en orden al debido registro del contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, no puede soslayarse en la especie que la respuesta de la empleadora fue remitida en vísperas de la Navidad, y recibida por la actora en vísperas de Año Nuevo (30.12.2005, según da cuenta el informe de Correo Argentino obrante a fs. 454), fecha esta última a partir de la cual advierto la trabajadora aguardó el transcurso del plazo citado en espera de que aquélla reviera la situación y procediera en consecuencia a cumplir con la obligación registral a su cargo.
De esta manera, y sin perjuicio de aclarar que analizaré más adelante la verosimilitud de los datos denunciados por la actora, habiéndose acreditado en autos la relación laboral invocada al inicio, el rechazo de la empleadora a cumplir con la obligación registral a su cargo, no obstante haberse agotado plenamente el plazo legal establecido para ello, configuró injuria en los términos del art. 242 de la LCT, que justifica la decisión resolutoria adoptada por la trabajadora.
3. Con relación a la falta de pago de los aguinaldos y de las vacaciones gozadas durante todo el transcurso del vínculo laboral, cabe señalar que Krista SRL no adjuntó en autos los recibos pertinentes que acrediten su cancelación. Sobre el particular, merece puntualizarse que la única forma de acreditar el pago de sumas de dinero, es mediante el reconocimiento en juicio del recibo por parte del acreedor o bien mediante confesión expresa de éste al respecto, extremos que no se advierten cumplidos en autos.
4. En consecuencia, asistió derecho a la actora a formular la denuncia del contrato de trabajo con fundamento en el desconocimiento del vínculo laboral habido entre las partes, la injustificada negativa de tareas de la que fue objeto por parte de la empleadora, la omisión de registro del contrato, y la falta de pago de rubros salariales -que, como es sabido, poseen naturaleza alimentariaen tanto ello constituye el incumplimiento de las principales obligaciones que pesan a cargo del empleador, cuales son las de abonar al trabajador su retribución por la labor cumplida y la de proporcionar ocupación efectiva (conf. arts. 74 y 78 LCT).
Por ello, la actora resulta acreedora al pago de las indemnizaciones por despido indirecto justificado que reclama al inicio: arts. 232, 233 y 245 LCT.
También corresponde admitir favorablemente el incremento indemnizatorio consagrado en el art. 2 de la ley 25.323.
En efecto, los requisitos a los que la norma en estudio supedita su viabilidad se encuentran cumplidos en la especie, pues el despido indirecto en que se colocó la actora el 7.2.2006 se ajustó a derecho, por lo que resulta acreedora a las indemnizaciones aludidas en dicho dispositivo legal, conforme lo expuesto en el considerando anterior. Asimismo, en dicha misiva intimó al pago de éstas constituyendo en mora a la empleadora, en tanto la omisión de pago oportuno la obligó a iniciar las pertinentes actuaciones administrativas y judiciales para lograr su cobro.
En cambio, no corresponde hacer lugar a la acción en cuanto procura el cobro del incremento indemnizatorio consagrado en el art. 16 de la ley 25.561, pues el decreto nro. 2639/02 dispuso que lo establecido en la última parte del art. 1 de la ley 25.561, prorrogado por el decreto 883/02, no sería aplicable a los empleadores respecto de los nuevos trabajadores que fueran incorporados en relación de dependencia en los términos de la ley 20.744, a partir del 1.1.2003; siempre y cuando su incorporación representara un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31.12.2002. Idéntica excepción se estableció en el tercer párrafo del art. 4º de la ley 25.972.
En el caso particular, se advierten cumplidos tales recaudos, porque según da cuenta el peritaje contable, desde el momento de la inscripción como empleador de la demandada, en octubre de 2004 la nómina de empleados ascendía a 1, para incrementarse en el mes siguiente a 2, y posteriormente a 12 (v. respuesta al punto 3. A fs. 328 vta.), lo que revela el ánimo de aquélla de incorporar a la trabajadora a un nuevo puesto de trabajo, por lo que no procede en el caso la aplicación del art. 16 de la ley 25.561.
IV. Ante la negativa de los coaccionados con relación a la fecha de ingreso y al importe remuneratorio alegados al inicio, conforme las reglas del “onus probandi” (art. 377 CPCCN), incumbía a la accionante aportar la prueba necesaria para acreditar tales extremos.
Al respecto, considero que debe tomarse la fecha de ingreso invocada en la demanda (agosto 2004), toda vez que la actora no se encuentra registrada en el Libro Especial art. 52 de la empleadora (v. informe contable a fs. 32/329), pues ello torna operativa al caso la presunción contemplada en el art. 55 de la LCT que no ha sido desvirtuada. Por el contrario, las declaraciones de Merlo y González dan cuenta del inicio de la prestación de la actora en los establecimientos de Krista SRL a partir del mes de agosto de 2004, a la vez que la testigo Manddzij refirió haber realizado el primer tratamiento desde octubre de 2004 hasta fines de ese año, extremos que corroboran la veracidad del dato aludido.
En cuanto a la remuneración, estimo que en la especie corresponde utilizar la facultad que prevé el art. 56 de la LCT para su determinación, pues la falta de inscripción del contrato de trabajo no autoriza sin más la aplicación de la presunción aludida en el párrafo anterior, ante la ausencia de elementos probatorios que corroboren los presupuestos fácticos aludidos en la demanda como sustento del importe denunciado ($ 1000.por cada jornada, $ 8000.mensuales). Por ello, atendiendo a los valores promedio de mercado de los salarios, el carácter de médica esteticista que revestía la demandante, la extensión y la frecuencia de la jornada laboral, el tipo de actividad que desarrolla la demandada, el domicilio laboral (La Horqueta y Nordelta), y el costo de mercado de los tratamientos estéticos con láser que realizaba aquélla (fotorejuvenecimiento, depilación definitiva, remoción de tatuajes, flebología, etc.), considero razonable fijar la remuneración en la suma de $ 3.500.mensuales por todo concepto.
V. Analizaré a continuación la procedencia de los restantes rubros reclamados.
1. En ausencia de recibos que acrediten la cancelación de los haberes correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, y diciembre de 2005, y enero y febrero de 2006 (hasta el día 7 inclusive), corresponde admitir la acción y diferirlos a condena.
2. También corresponde viabilizar la acción en procura del cobro de los aguinaldos devengados durante el transcurso del vínculo, como así también de las vacaciones correspondientes al período 2004 que fueron gozadas (v. fs. 18 capítulo “vacaciones” ); las correspondientes al año 2005, para lo cual tendré en cuenta la licencia anual correspondiente a la trabajadora de modo completo, toda vez que la extinción del vínculo se produjo durante la vigencia de los plazos previstos en los arts. 151 y 154 de la LCT para su goce; y las vacaciones proporcionales correspondientes al periodo 2006.
3. En cuanto a los “decretos adeudados”, no obstante el escueto planteo efectuado en la demanda (v. fs. 18), los términos allí vertidos permiten colegir que la trabajadora reclamó el pago de la asignación no remunerativa de $100.mensuales implementada por el decreto 2005/2004 (B.O. 6.1.2005). Sin embargo, no obstante asistir derecho a la demandante a reclamar su pago, dicha pretensión debe circunscribirse al período consagrado por el dispositivo legal aludido, es decir, a partir del 1.1.2005 hasta el 30.9.2005 por la suma de $ 100.mensuales, fecha en la que debe incrementarse a la suma de $ 120.con carácter remunerativo, de acuerdo a la modificación introducida por el decreto 1295/2005 (B.O. 25.10.2005). Por ello, cabe concluir que a partir del 1.10.2005 el importe remuneratorio de la actora ascendió a la suma total de $ 3.620.($3.500.conforme lo expuesto en el considerando anterior + $120. correspondiente a la asignación remunerativa aludida previamente).
4. De acuerdo a lo expuesto en el considerando III.2 al que me remito en mérito a la brevedad, y toda vez que la actora cumplió los recaudos exigidos por el art. 11 de la LNE en tiempo y forma, ante la ausencia total de registro (arts. 7 y 18 Ley 24.013), corresponde admitir la demanda en cuanto persigue el cobro de la multa prevista en el art. 8 del cuerpo legal citado. Ello es así, no obstante que no se haya acreditado en autos el importe remuneratorio denunciado al inicio, puesto que el desconocimiento del vínculo laboral implicó la total renuencia de la empleadora a cumplimentar la obligación registral a su cargo, más allá de la verosimilitud de las circunstancias fácticas relativas a ésta, denunciadas en la intimación.
Asimismo, toda vez que el intercambio telegráfico revela que una de las causales invocadas por la trabajadora para rescindir el vínculo laboral guardaba vinculación con lo previsto en el art. 8 de la LNE, y habida cuenta que la empleadora no acreditó de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir a la accionante a colocarse en situación de despido, también corresponde admitir la procedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en el art. 15 de la ley citada.
En atención a lo aquí considerado, y encontrándose firme la sentencia, debe cumplirse con el libramiento del oficio que dispone el art. 17 de la LNE.
5. Por otra parte, la trabajadora intimó a Krista SRL a hacer entrega "de los certificados dispuestos por el art. 80 de la LCT bajo apercibimiento de lo normado por la ley 25.345" (v. telegrama del 7.2.2006, transcripto a fs. 19vta./20), a lo que la empleadora se negó pues justificó tal proceder en la inexistencia de la relación laboral esgrimida (v. texto de la C.D. 764499217 del 14.2.2006, reservada en el sobre anexo nro. 3078). De esta manera, habiéndose demostrado en autos el contrato de trabajo alegado, y toda vez que no se acreditó en autos la entrega a aquélla de las constancias y certificados contemplados por el dispositivo legal en estudio, corresponde condenar exclusivamente a la demandada Krista SRL a hacer entrega de tales instrumentos dentro del quinto día de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
Por idénticos argumentos que los vertidos en el párrafo anterior, también corresponde admitir el reclamo en procura del pago de la indemnización consagrada en el tercer párrafo del art. 80 de la LCT, toda vez que se advierten cumplidos los recaudos a los que dicha norma sujeta su viabilidad.
VII. De esta manera, la presente acción prospera por los siguientes conceptos y montos:
1) Indemnización art. 245 LCT $ 7.240.
2) Indemnización art. 232 LCT c/SAC
($ 3.620.+ $301,67.) $ 3.921,67.
3) Indemnización art. 233 LCT c/SAC
($ 2.715.+ $ 226,24.) $ 2.941,24.
4) Art. 2 ley 25.323
($7240 + $3921,67 + $2941,24= 14.102,91 x 50%) $ 7.051,45.
5) Salario septiembre 2005$3.500.
6) Salario octubre 2005$3.500.
7) Salario Noviembre 2005$3.500.
Salario Diciembre 2005$3.500.
9) Salario Enero 2006$3.500.
10) Salario prop. Febrero 2006 $ 980.
11) Asig. No remunerativa dcto. 2004/2005
(conf. Cons.V.3 dde.1.1.2005 al 30.9.2005, $100 mens.) $ 900.
12) Asig. Remunerativa dcto. 1295/05
($120.mensuales dde. 1.10.2005 hasta 7.2.2006)$ 510.
13) Art. 8 ley 24.013 ($45500 + $15385=$60885 x 25%
$ 3.500 dde. 1.8.2004 al 30.9.2005= $45.500
$ 3.620 dde 1.10.2005 al 7.2.2006= $15.385$ 15.221,25.
14) Art. 15 ley 24.013 (rubros 1 + 2 + 3)$ 14.102,91.
15) SAC segundo semestre proporcional 2004
($ 1.750/ 184 x 153 días laborados)$1.455,16.
16) SAC primer semestre 2005$1.750.
17) SAC segundo semestre 2005 $1.810.
18) SAC primer semestre propor. 2006
($ 1.810/ 181 x 38 días)$ 380.
19) Vacaciones 2004 ($3.500/25 x 8; 153 días laborados / 20= 7,65 = 8 días de vacaciones, conf. arts. 151 y 153 LCT)$ 1.120.
20) Vacaciones 2005 (conf. Cons. V.2) ($ 3.620/25 x 14 días) $ 2.027,20.
21) Vacac. Proporcionales 2006 (14/365 x 38 días = 1,45 días = 2 días de vacaciones)$ 289,60.
22) SAC s/ rubros 20/21$ 193,06.
23) Art. 80 LCT (t.o. art. 45 ley 25.45, $ 3.620 x 3)$ 10.860.
TOTAL $ 90.253,54.
Todo ello arroja el total de $ 90.253,54., suma que llevará intereses desde la exigibilidad de cada crédito hasta el efectivo pago, a la tasa activa fijada por el Banco de la nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero; en tanto para la fracción del período mensual que se halle en curso se aplicará el promedio correspondiente al mes anterior (art. 622 del Código Civil; CNAT, Acta 2357 del 7.5.2002, modificada por Res. 8 del 30.5.2002).
Por otra parte, merece puntualizarse que las astreintes tienen como causa directa el incumplimiento por el deudor de la obligación de hacer declarada en el pronunciamiento judicial; el cual sólo se verifica una vez que se inicia la etapa de ejecución de sentencia, por lo que corresponde diferir a dicha oportunidad procesal, el análisis de la procedencia de la sanción requerida por la parte actora en el capítulo de demanda, toda vez que su consideración en la actualidad devendría abstracta. En efecto, la gravedad de la multa es relativa y debe ser merituada en el contexto existente al momento de la eventual aplicación de la sanción impuesta, a tenor de lo normado por el art. 666 bis del Código Civil en cuanto dispone que las condenas deben graduarse “en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efectos o reajustadas, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.
VIII. La actora solicitó la extensión de la condena en forma solidaria al coaccionado De Maussión, en virtud de su carácter de socio gerente administrador de Krista SRL (v. copias certificadas de los instrumentos pertinentes a fs. 50/64, e informativa glosada a fs. 149/167), con sustento en los arts. 54, 59, y 274 de la LSC, en virtud de la omisión de registro del contrato de trabajo que se anudó entre ella y la sociedad citada.
Ante la defensa opuesta por el codemandado De Maussión en el capítulo VI de su responde, merece puntualizarse en primer término que existe falta de legitimación pasiva para obrar cuando la persona demandada no es aquélla que la ley especialmente habilita para asumir tal calidad, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (conf. Roland Arazi y Jorge A. Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado, y concordado con los códigos provinciales”, Rubinzal Culzoni Editores, T. II, pág. 195, con cita de Lino Palacios). Sin embargo, existen supuestos como el que se advierte en el sub lite, donde la actora no fundó la acción dirigida contra el coaccionado De Maussión en la circunstancia de atribuirle a éste la calidad de empleador directo, sino que le imputó responsabilidad solidaria con quien era titular de la relación laboral: la coaccionada Krista SRL. Ello, en virtud de la normativa específica que se invocó en el escrito inicial (ley 19550), que establece -en el caso de resultar acreditados los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de los respectivos dispositivos legalestal consecuencia con respecto a terceros ajenos a la relación sustancial, que es la que se establece como consecuencia directa del contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, y aún cuando dicho codemandado no revista el carácter de empleador de la demandante a título personal, y por ello no pueda calificárselo como sujeto de la relación laboral en base a la cual se habrían devengados los créditos reclamados en autos favorablemente admitidos, lo cierto es que aquél posee aptitud para ser demandado eficazmente, con fundamento en la solidaridad respecto del obligado principal (la sociedad empleadora) que establecen diversas normas, claro está, reitero, siempre que se demuestren los extremos fácticos a los que tales dispositivos legales supeditan la aplicación de la solidaridad allí consagrada. Ello supone que, independientemente del resultado que pueda llegar a obtener el pretensor en la sentencia sobre el fondo del asunto, con relación al Sr. De Maussión a quien se le imputa responsabilidad solidaria con la principal obligada por los créditos laborales resulta indudable que éste debía ser codemandado a fin de obtener una condena que posibilite materializar la responsabilidad solidaria ante el trabajador que las normas en cuestión establecen al respecto.
Sentado ello, y conforme lo expuesto en los considerandos anteriores, resulta palmario que el coaccionado De Maussión en su carácter de socio gerente administrador de Krista SRL, no pudo ignorar la grave irregularidad que representó la contratación de la actora en situación de absoluta clandestinidad durante todo el transcurso del vínculo laboral, circunstancia que genera su responsabilidad en los términos de los arts. 54, 59, 157 y 274 de la LSC. Respecto de este tema (responsabilidad de socios y directores), he sostenido desde antiguo, tanto como juez de primera instancia, como en mi carácter de integrante de esta Sala (v. entre muchos otros: CNAT, Sala IV, S.D. 90.940 del 16/11/05, in re: “ Colman Rivera, Aníbal c/ Geotécnica Cientec SA y otro s/ despido”), que: “ ...si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por el art. 140 LCT y art. 10 de la Ley de Empleo) lo que comúnmente se denomina "pago en negro", tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 al art. 54 de la ley 19550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7, 12, 13 y 14 de la LCT), la buena fe (art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) (CNAT, Sala III, 2/5/00, sent. 80729, “Vega, Claudia c/ Julio Guitelman y Cía S.A. y otro s/ despido).
Asimismo, estas irregularidades configuran violaciones de la ley que generan la responsabilidad solidaria de los administradores por los daños ocasionados con su conducta al trabajador, con sustento en los arts. 59, 157 y 274 de la L.S. Al respecto, comparto lo expuesto por la Sala VII de la Excma. Cámara, en cuanto a que “ no es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración...porque, más allá del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan (arts. 172 y 173 y concordantes del C. Penal)”. Por ello, “cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo...resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades; pero no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar al sistema de seguridad social...” (CNAT, Sala VII, 6/9/01, “Díaz, Ricardo D. C/ Distribuidora Del Norte S.A. y otros”, DT, 2001-B-2311, con cita de Pirolo, Miguel A., “Aspectos Procesales de la responsabilidad solidaria”, RDL, 2001-297).
Esta conducta (dolosa y en violación de la ley) genera la responsabilidad de los codemandados..., en los términos de los citados arts. 54, 59, 157 y 274 de la L.S...”.
Mutatis mutandi, estos razonamientos resultan aplicables al sub lite, de acuerdo a lo expuesto previamente, a tenor de lo cual surge sin hesitación alguna que el codemandado De Maussión no podía desconocer la conducta ilícita aludida constatada en autos (clandestinidad de la relación laboral), por lo que corresponde admitir la pretensión de la actora y extenderle a aquél la condena de los conceptos favorablemente admitidos en forma solidaria.
Aclaro que, si bien en otros casos he sugerido que esa responsabilidad se limite a ciertos rubros (los que guardan relación causal con la inscripción defectuosa de la relación laboral), el criterio mayoritario de esta Sala (en su actual composición, integrada con los Dres. Ferreirós y Zas) es que esa responsabilidad se extiende a la totalidad de la condena. Por razones de economía procesal, adhiero entonces en este voto a dicho criterio mayoritario, dejando a salvo mi opinión personal en contrario.
IX. De acuerdo al resultado que se propicia en este voto, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada en primera instancia, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN.); por lo que resulta abstracto expedirme sobre los agravios vertidos sobre tales aspectos.
En orden a ello, y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia.
Asimismo, atento el mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 38 de la L.O., de la ley 21.839, de la ley 24.432, y del decreto ley 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de los codemandados De Maussión y Krista SRL en forma conjunta, y del perito contador, en el 16%, 13%, y 4%, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses). A su vez, y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, estimo que corresponde fijar los honorarios a los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que le corresponde a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
Por ello, voto por: I) Revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda impetrada por la Sra. Josefa Magdalena C. contra Krista SRL y a Alfredo Alberto De Maussión, y en consecuencia, condenar solidariamente a éstos a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, la suma de $90.253,54., con más los intereses dispuestos en el considerando VII de la presente. II) Condenar a la codemandada Krista SRL a adjuntar dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, conforme lo expuesto en el considerando respectivo. III) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios efectuados en el decisorio de grado anterior. IV) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN). V) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de los coaccionados en forma conjunta, y del perito contador, en el 16%, 13%, y 4%, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses); y fijar los honorarios para los letrados intervinientes en esta instancia, en el 25% de lo que perciban por su actuación en la instancia anterior.
El doctor Oscar Zas dijo:
I) Disiento respetuosamente de la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante respecto del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, por las razones que expondré seguidamente.
El art. 1º del dec. 2639/02 específicamente establece:
"Disponer que lo establecido en la última parte del artículo 16 de la Ley Nº 25.561 prorrogado por decreto Nº 883 de fecha 27 de mayo de 2002 no será aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que sean incorporados, en relación de dependencia en los términos de la Ley 20.744, a partir del 1º de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002".
Cabe destacar que, a fin de interpretar el cabal sentido y alcance de lo establecido en este tópico por el dec. 2639/02 es menester reproducir el texto del considerando cuarto de la citada norma que reza:
"...Que sin perjuicio de lo antedicho resulta actualmente necesario también, con la finalidad de facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo genuino, excluir de la aplicación de lo dispuesto por las normas citadas en el Visto aquellos trabajadores que se incorporen en relación de dependencia a partir del 1º de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002...".
En el mismo sentido el art. 4º de la ley 25.972 reza en la parte pertinente:
"...Esta disposición no resultará aplicable a los empleadores respecto de los contratos celebrados en relación de dependencia, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 2976) y sus modificatorias, a partir del 1º de enero de 2003, siempre que éstos impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002".
Desde esta perspectiva, el aumento de la plantilla debe ser causado por la incorporación de trabajadores dependientes genuinos, es decir aquéllos cuyo encuadramiento jurídico sea admitido ab initio por el empleador, quien, consecuentemente, no podrá invocar esa excepción respecto de contratos de trabajo disimulados fraudulentamente a través de otra figura jurídica no amparada por las normas laborales imperativas.
Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 307: 1602 y 323:3765). La doctrina de los actos propios -que ha sido construida sobre una base primordialmente ética sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos: 323:3035, considerando 15 y sus citas, 325:1787).
En el presente caso, la postura asumida por la demandada al negar la relación laboral con la actora, le impide -por aplicación de la teoría de los actos propios- invocar el vínculo laboral con esta última fraudulentamente ocultado para demostrar la incorporación de trabajo genuino y el consecuente aumento de la plantilla de trabajadores a través de aquélla incorporación.
En consecuencia, y de prosperar mi criterio, corresponde acoger el reclamo del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, prorrogado por el art. 4º de la ley 25.972.
Teniendo en cuenta que la fecha del despido es el 07/02/2006, que el actor en su liquidación de fs. 20 vta. ciñe el pedido de indemnización del art. 16 de la ley 25.561 al rubro 245 L.C.T. y que tal como afirma la demandada a fs. 77 a esa fecha estaba vigente el decreto 1433/05 que fija sólo un 50% sobre el 245 L.C.T., le corresponde al actor en concepto de indemnización del art. 16 de la ley 25.561 la suma de $ 3.620.
II) Por análogos fundamentos, adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Guisado respecto de las demás cuestiones que motivan la intervención de la alzada, con las salvedades que efectuaré a continuación.
III) Propongo, en consecuencia, hacer lugar a la demanda por la suma total de $ 93.873,54 ($ 90.253,54 -liquidación practicada por el Dr. Guisado en el considerando VII) de su voto, a la que adhiero+ $ 3.620 -recargo art. 16, ley 25.561 y 4º, ley 25.972), con más los intereses sugeridos por mi distinguido colega preopinante.
IV) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y honorarios y expedirse originariamente al respecto.
Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, que las codemandadas negaron la relación laboral y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, propicio imponer las costas de primera instancia solidariamente a ambas codemandadas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, postulo regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Krista S.R.L., de De Maussion y del perito contador, el 16%, el 9%, el 9% y el 6%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3º y concs., dec.ley 16.638/57).
V) Postulo imponer las costas de alzada solidariamente a ambas codemandadas y regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las codemandadas, el 25% de lo que a cada una de ellas le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839).
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del Dr. Zas.
Por ello, por mayoría, el Tribunal resuelve:
I) Revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda impetrada por la Sra. Josefa Magdalena C. contra Krista SRL y a Alfredo Alberto De Maussión, y en consecuencia, condenar solidariamente a éstos a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, la suma de $ 93.873,54.($90.253,54 + 3.620 -recargo art. 16, ley 25.561 y art. 4°, ley 25.972), con más los intereses dispuestos en el considerando VII de la presente.;
II) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios;
III) Imponer las costas de primera instancia solidariamente a ambas codemandadas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N.);
IV) Regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Krista S.R.L., de De Maussion y del perito contador, el 16%, el 9%, el 9% y el 6%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3º y concs., dec.ley 16.638/57);
V) Imponer las costas de alzada solidariamente a ambas codemandadas y regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las codemandadas, el 25% de lo que a cada una de ellas le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839). Oscar Zas. Héctor C. Guisado. Estela M. Ferre
Así, sin perjuicio de la estrategia procesal expuesta por cada parte en los respectivos escritos constitutivos de la litis, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad que rige en la materia, deben ponderarse los hechos que resultaron acreditados por las pruebas producidas en la causa para subsumir el caso en los dispositivos legales pertinentes, lo que arroja una conclusión contraria a la expuesta en el fallo recurrido.
7. Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, surge que la actora fue contratada para prestar servicios estéticos valiéndose del láser de su propiedad en los establecimientos de Krista SRL, en el marco jurídico de un contrato de trabajo (arts. 21 y 22 de la LCT), inserta en una organización empresarial que le era ajena, poniéndose a disposición de su empleadora, quedando sujeta al poder disciplinario de ésta -sin perjuicio del efectivo ejercicio de éste-, cumpliéndose de tal modo los presupuestos contemplados en los arts. 4, 5, 21, 22, 23, 26, y cctes. de la LCT.
III. Sentado ello, me abocaré seguidamente a la cuestión relativa a la extinción del vínculo laboral.
Del intercambio telegráfico habido entre las partes, reservado en el sobre anexo nro. 3078, reconocido por ambos coaccionados (v. capítulo II a fs. 40 y acápite 28 a fs. 41; y capítulo III a fs. 71 y acápite 28 a fs 72 vta., de las respectivas contestaciones de demanda), surge que la ruptura del contrato de trabajo se produjo por despido indirecto en el que se colocó la actora, comunicado a su empleadora mediante TCL 65414200/ C.D.75471926-7 del 7.2.2006, con sustento en el desconocimiento de la relación laboral y en la persistencia en los incumplimientos denunciados en sus misivas anteriores.
Ahora bien, el 3.12.2005 la demandante intimó a su empleadora a aclarar la situación laboral ante la negativa de tareas de la que era objeto, y denunció las condiciones de labor, bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida (v. TCL 65015731/ C.D. 74213471-9), a lo que aquélla respondió con un cerrado desconocimiento del vínculo “laboral” pretendido, a tenor de lo cual reputó infundados sus reclamos y expresó que por ello no podía “ considerarse despedida por ningún motivo” (v. C.D. 74755194 del 7.12.2005). No obstante ello, el 20.12.2005 la actora intimó a Krista SRL a inscribir el contrato de trabajo conforme las pautas denunciadas en la misiva en los términos de la ley 24.013, y a ingresar los aportes y contribuciones a la seguridad social a los organismos pertinentes, a entregar duplicados de recibos de haberes, a abonar aguinaldos y vacaciones adeudados, todo ello bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida (v. TCL 63918097/ C.D. 73974108-1); a lo que la empleadora ratificó la postura asumida en la misiva anterior (v. C.D.747553332 del 24.12.2005), por lo que el 7.2.2006 aquélla hizo efectivo sus apercibimientos y se consideró despedida.
La ruptura del vínculo se fundó entonces en las siguientes causas: a) la negativa de tareas, b) la omisión de registro del contrato de trabajo, c) la falta de ingreso de los respectivos aportes sociales y sindicales retenidos, y d) la deuda de aguinaldos y vacaciones gozadas por todo el transcurso de la relación.
1. En respuesta a la primera intimación efectuada por la trabajadora, la patronal se limitó a rechazar el carácter “laboral” del vínculo y por ende los reclamos fundados en éste, extremo que, en mi opinión, acredita la existencia de la negativa de tareas verbal de la que fue objeto la accionante, ante el desconocimiento de la sociedad demandada de su carácter de empleadora que reveló implícitamente su renuencia a otorgarle a aquélla la debida ocupación (conf. art. 78 LCT).
A esta altura del análisis, cabe aclarar que no encuentro atendible el argumento vertido por los coaccionados en sus respectivas contestaciones de demanda, atinente a que la ruptura del vínculo se produjo el 7.12.2005 en virtud del desconocimiento efectuado por su parte del carácter laboral del vínculo que se anudó con la actora (v. capítulo VII a fs. 44 vta. y capítulo VIII a fs. 76, respectivamente). Ello es así, pues sin perjuicio de la postura asumida por ellos en cuanto a la calificación subjetiva que atribuyeron al vínculo en cuestión ajeno al derecho del trabajo, no existió comunicación efectiva de ninguno de los involucrados en orden a la extinción de la relación habida entre las partes -cualquiera fuera su naturaleza-, por lo que ésta continuó subsistente, pese al incumplimiento de la patronal de otorgar tareas a la dependiente.
2. Sentado ello, y en cuanto a la falta de registro del contrato de trabajo, conforme su real fecha de ingreso y remuneración, cabe señalar que la accionante cumplió en forma previa a la extinción del vínculo con la obligación de intimar en el plazo legal (conf. art. 3 del decreto 2725/91 y art. 11 de la LNE, v. telegramas del 20.12.2005 nros. 63918097 y 63469149 dirigidos a los codemandados, y nro. 63918098 remitido a la AFIP), indicando en su exhortación “ las circunstancias verídicas que permitan calificar la inscripción como defectuosa” . En el caso de marras, ante la ausencia total de registro, denunció cuál era su real fecha de ingreso (“agosto de 2004”), su efectiva remuneración (“$ 1000.por cada día laborado”), y el horario cumplido (“de 10.30 a 20.30 hs. dos veces por semana”).
La empleadora ratificó lo expuesto en su anterior misiva, y señaló que “de conformidad con la misma he negado la relación laboral que pretende. En consecuencia, niego por injustificados todos y cada uno de sus reclamos e intimaciones” (v. CD del 24.12.2005). Aún cuando los términos de la respuesta transcripta tornaban viable la acción en procura de las multas consagradas en la LNE, merece puntualizarse que ello no es exigible “per se”, en tanto no pueden desconocerse los arduos debates jurisprudenciales y doctrinarios que suscitó el acabado cumplimiento del plazo de 30 días previsto por el art. 11 de la LNE, a fin de que la patronal cumpla los requerimientos del trabajador en orden al debido registro del contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, no puede soslayarse en la especie que la respuesta de la empleadora fue remitida en vísperas de la Navidad, y recibida por la actora en vísperas de Año Nuevo (30.12.2005, según da cuenta el informe de Correo Argentino obrante a fs. 454), fecha esta última a partir de la cual advierto la trabajadora aguardó el transcurso del plazo citado en espera de que aquélla reviera la situación y procediera en consecuencia a cumplir con la obligación registral a su cargo.
De esta manera, y sin perjuicio de aclarar que analizaré más adelante la verosimilitud de los datos denunciados por la actora, habiéndose acreditado en autos la relación laboral invocada al inicio, el rechazo de la empleadora a cumplir con la obligación registral a su cargo, no obstante haberse agotado plenamente el plazo legal establecido para ello, configuró injuria en los términos del art. 242 de la LCT, que justifica la decisión resolutoria adoptada por la trabajadora.
3. Con relación a la falta de pago de los aguinaldos y de las vacaciones gozadas durante todo el transcurso del vínculo laboral, cabe señalar que Krista SRL no adjuntó en autos los recibos pertinentes que acrediten su cancelación. Sobre el particular, merece puntualizarse que la única forma de acreditar el pago de sumas de dinero, es mediante el reconocimiento en juicio del recibo por parte del acreedor o bien mediante confesión expresa de éste al respecto, extremos que no se advierten cumplidos en autos.
4. En consecuencia, asistió derecho a la actora a formular la denuncia del contrato de trabajo con fundamento en el desconocimiento del vínculo laboral habido entre las partes, la injustificada negativa de tareas de la que fue objeto por parte de la empleadora, la omisión de registro del contrato, y la falta de pago de rubros salariales -que, como es sabido, poseen naturaleza alimentariaen tanto ello constituye el incumplimiento de las principales obligaciones que pesan a cargo del empleador, cuales son las de abonar al trabajador su retribución por la labor cumplida y la de proporcionar ocupación efectiva (conf. arts. 74 y 78 LCT).
Por ello, la actora resulta acreedora al pago de las indemnizaciones por despido indirecto justificado que reclama al inicio: arts. 232, 233 y 245 LCT.
También corresponde admitir favorablemente el incremento indemnizatorio consagrado en el art. 2 de la ley 25.323.
En efecto, los requisitos a los que la norma en estudio supedita su viabilidad se encuentran cumplidos en la especie, pues el despido indirecto en que se colocó la actora el 7.2.2006 se ajustó a derecho, por lo que resulta acreedora a las indemnizaciones aludidas en dicho dispositivo legal, conforme lo expuesto en el considerando anterior. Asimismo, en dicha misiva intimó al pago de éstas constituyendo en mora a la empleadora, en tanto la omisión de pago oportuno la obligó a iniciar las pertinentes actuaciones administrativas y judiciales para lograr su cobro.
En cambio, no corresponde hacer lugar a la acción en cuanto procura el cobro del incremento indemnizatorio consagrado en el art. 16 de la ley 25.561, pues el decreto nro. 2639/02 dispuso que lo establecido en la última parte del art. 1 de la ley 25.561, prorrogado por el decreto 883/02, no sería aplicable a los empleadores respecto de los nuevos trabajadores que fueran incorporados en relación de dependencia en los términos de la ley 20.744, a partir del 1.1.2003; siempre y cuando su incorporación representara un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31.12.2002. Idéntica excepción se estableció en el tercer párrafo del art. 4º de la ley 25.972.
En el caso particular, se advierten cumplidos tales recaudos, porque según da cuenta el peritaje contable, desde el momento de la inscripción como empleador de la demandada, en octubre de 2004 la nómina de empleados ascendía a 1, para incrementarse en el mes siguiente a 2, y posteriormente a 12 (v. respuesta al punto 3. A fs. 328 vta.), lo que revela el ánimo de aquélla de incorporar a la trabajadora a un nuevo puesto de trabajo, por lo que no procede en el caso la aplicación del art. 16 de la ley 25.561.
IV. Ante la negativa de los coaccionados con relación a la fecha de ingreso y al importe remuneratorio alegados al inicio, conforme las reglas del “onus probandi” (art. 377 CPCCN), incumbía a la accionante aportar la prueba necesaria para acreditar tales extremos.
Al respecto, considero que debe tomarse la fecha de ingreso invocada en la demanda (agosto 2004), toda vez que la actora no se encuentra registrada en el Libro Especial art. 52 de la empleadora (v. informe contable a fs. 32/329), pues ello torna operativa al caso la presunción contemplada en el art. 55 de la LCT que no ha sido desvirtuada. Por el contrario, las declaraciones de Merlo y González dan cuenta del inicio de la prestación de la actora en los establecimientos de Krista SRL a partir del mes de agosto de 2004, a la vez que la testigo Manddzij refirió haber realizado el primer tratamiento desde octubre de 2004 hasta fines de ese año, extremos que corroboran la veracidad del dato aludido.
En cuanto a la remuneración, estimo que en la especie corresponde utilizar la facultad que prevé el art. 56 de la LCT para su determinación, pues la falta de inscripción del contrato de trabajo no autoriza sin más la aplicación de la presunción aludida en el párrafo anterior, ante la ausencia de elementos probatorios que corroboren los presupuestos fácticos aludidos en la demanda como sustento del importe denunciado ($ 1000.por cada jornada, $ 8000.mensuales). Por ello, atendiendo a los valores promedio de mercado de los salarios, el carácter de médica esteticista que revestía la demandante, la extensión y la frecuencia de la jornada laboral, el tipo de actividad que desarrolla la demandada, el domicilio laboral (La Horqueta y Nordelta), y el costo de mercado de los tratamientos estéticos con láser que realizaba aquélla (fotorejuvenecimiento, depilación definitiva, remoción de tatuajes, flebología, etc.), considero razonable fijar la remuneración en la suma de $ 3.500.mensuales por todo concepto.
V. Analizaré a continuación la procedencia de los restantes rubros reclamados.
1. En ausencia de recibos que acrediten la cancelación de los haberes correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre, y diciembre de 2005, y enero y febrero de 2006 (hasta el día 7 inclusive), corresponde admitir la acción y diferirlos a condena.
2. También corresponde viabilizar la acción en procura del cobro de los aguinaldos devengados durante el transcurso del vínculo, como así también de las vacaciones correspondientes al período 2004 que fueron gozadas (v. fs. 18 capítulo “vacaciones” ); las correspondientes al año 2005, para lo cual tendré en cuenta la licencia anual correspondiente a la trabajadora de modo completo, toda vez que la extinción del vínculo se produjo durante la vigencia de los plazos previstos en los arts. 151 y 154 de la LCT para su goce; y las vacaciones proporcionales correspondientes al periodo 2006.
3. En cuanto a los “decretos adeudados”, no obstante el escueto planteo efectuado en la demanda (v. fs. 18), los términos allí vertidos permiten colegir que la trabajadora reclamó el pago de la asignación no remunerativa de $100.mensuales implementada por el decreto 2005/2004 (B.O. 6.1.2005). Sin embargo, no obstante asistir derecho a la demandante a reclamar su pago, dicha pretensión debe circunscribirse al período consagrado por el dispositivo legal aludido, es decir, a partir del 1.1.2005 hasta el 30.9.2005 por la suma de $ 100.mensuales, fecha en la que debe incrementarse a la suma de $ 120.con carácter remunerativo, de acuerdo a la modificación introducida por el decreto 1295/2005 (B.O. 25.10.2005). Por ello, cabe concluir que a partir del 1.10.2005 el importe remuneratorio de la actora ascendió a la suma total de $ 3.620.($3.500.conforme lo expuesto en el considerando anterior + $120. correspondiente a la asignación remunerativa aludida previamente).
4. De acuerdo a lo expuesto en el considerando III.2 al que me remito en mérito a la brevedad, y toda vez que la actora cumplió los recaudos exigidos por el art. 11 de la LNE en tiempo y forma, ante la ausencia total de registro (arts. 7 y 18 Ley 24.013), corresponde admitir la demanda en cuanto persigue el cobro de la multa prevista en el art. 8 del cuerpo legal citado. Ello es así, no obstante que no se haya acreditado en autos el importe remuneratorio denunciado al inicio, puesto que el desconocimiento del vínculo laboral implicó la total renuencia de la empleadora a cumplimentar la obligación registral a su cargo, más allá de la verosimilitud de las circunstancias fácticas relativas a ésta, denunciadas en la intimación.
Asimismo, toda vez que el intercambio telegráfico revela que una de las causales invocadas por la trabajadora para rescindir el vínculo laboral guardaba vinculación con lo previsto en el art. 8 de la LNE, y habida cuenta que la empleadora no acreditó de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir a la accionante a colocarse en situación de despido, también corresponde admitir la procedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en el art. 15 de la ley citada.
En atención a lo aquí considerado, y encontrándose firme la sentencia, debe cumplirse con el libramiento del oficio que dispone el art. 17 de la LNE.
5. Por otra parte, la trabajadora intimó a Krista SRL a hacer entrega "de los certificados dispuestos por el art. 80 de la LCT bajo apercibimiento de lo normado por la ley 25.345" (v. telegrama del 7.2.2006, transcripto a fs. 19vta./20), a lo que la empleadora se negó pues justificó tal proceder en la inexistencia de la relación laboral esgrimida (v. texto de la C.D. 764499217 del 14.2.2006, reservada en el sobre anexo nro. 3078). De esta manera, habiéndose demostrado en autos el contrato de trabajo alegado, y toda vez que no se acreditó en autos la entrega a aquélla de las constancias y certificados contemplados por el dispositivo legal en estudio, corresponde condenar exclusivamente a la demandada Krista SRL a hacer entrega de tales instrumentos dentro del quinto día de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
Por idénticos argumentos que los vertidos en el párrafo anterior, también corresponde admitir el reclamo en procura del pago de la indemnización consagrada en el tercer párrafo del art. 80 de la LCT, toda vez que se advierten cumplidos los recaudos a los que dicha norma sujeta su viabilidad.
VII. De esta manera, la presente acción prospera por los siguientes conceptos y montos:
1) Indemnización art. 245 LCT $ 7.240.
2) Indemnización art. 232 LCT c/SAC
($ 3.620.+ $301,67.) $ 3.921,67.
3) Indemnización art. 233 LCT c/SAC
($ 2.715.+ $ 226,24.) $ 2.941,24.
4) Art. 2 ley 25.323
($7240 + $3921,67 + $2941,24= 14.102,91 x 50%) $ 7.051,45.
5) Salario septiembre 2005$3.500.
6) Salario octubre 2005$3.500.
7) Salario Noviembre 2005$3.500.
Salario Diciembre 2005$3.500. 9) Salario Enero 2006$3.500.
10) Salario prop. Febrero 2006 $ 980.
11) Asig. No remunerativa dcto. 2004/2005
(conf. Cons.V.3 dde.1.1.2005 al 30.9.2005, $100 mens.) $ 900.
12) Asig. Remunerativa dcto. 1295/05
($120.mensuales dde. 1.10.2005 hasta 7.2.2006)$ 510.
13) Art. 8 ley 24.013 ($45500 + $15385=$60885 x 25%
$ 3.500 dde. 1.8.2004 al 30.9.2005= $45.500
$ 3.620 dde 1.10.2005 al 7.2.2006= $15.385$ 15.221,25.
14) Art. 15 ley 24.013 (rubros 1 + 2 + 3)$ 14.102,91.
15) SAC segundo semestre proporcional 2004
($ 1.750/ 184 x 153 días laborados)$1.455,16.
16) SAC primer semestre 2005$1.750.
17) SAC segundo semestre 2005 $1.810.
18) SAC primer semestre propor. 2006
($ 1.810/ 181 x 38 días)$ 380.
19) Vacaciones 2004 ($3.500/25 x 8; 153 días laborados / 20= 7,65 = 8 días de vacaciones, conf. arts. 151 y 153 LCT)$ 1.120.
20) Vacaciones 2005 (conf. Cons. V.2) ($ 3.620/25 x 14 días) $ 2.027,20.
21) Vacac. Proporcionales 2006 (14/365 x 38 días = 1,45 días = 2 días de vacaciones)$ 289,60.
22) SAC s/ rubros 20/21$ 193,06.
23) Art. 80 LCT (t.o. art. 45 ley 25.45, $ 3.620 x 3)$ 10.860.
TOTAL $ 90.253,54.
Todo ello arroja el total de $ 90.253,54., suma que llevará intereses desde la exigibilidad de cada crédito hasta el efectivo pago, a la tasa activa fijada por el Banco de la nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero; en tanto para la fracción del período mensual que se halle en curso se aplicará el promedio correspondiente al mes anterior (art. 622 del Código Civil; CNAT, Acta 2357 del 7.5.2002, modificada por Res. 8 del 30.5.2002).
Por otra parte, merece puntualizarse que las astreintes tienen como causa directa el incumplimiento por el deudor de la obligación de hacer declarada en el pronunciamiento judicial; el cual sólo se verifica una vez que se inicia la etapa de ejecución de sentencia, por lo que corresponde diferir a dicha oportunidad procesal, el análisis de la procedencia de la sanción requerida por la parte actora en el capítulo
de demanda, toda vez que su consideración en la actualidad devendría abstracta. En efecto, la gravedad de la multa es relativa y debe ser merituada en el contexto existente al momento de la eventual aplicación de la sanción impuesta, a tenor de lo normado por el art. 666 bis del Código Civil en cuanto dispone que las condenas deben graduarse “en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efectos o reajustadas, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”. VIII. La actora solicitó la extensión de la condena en forma solidaria al coaccionado De Maussión, en virtud de su carácter de socio gerente administrador de Krista SRL (v. copias certificadas de los instrumentos pertinentes a fs. 50/64, e informativa glosada a fs. 149/167), con sustento en los arts. 54, 59, y 274 de la LSC, en virtud de la omisión de registro del contrato de trabajo que se anudó entre ella y la sociedad citada.
Ante la defensa opuesta por el codemandado De Maussión en el capítulo VI de su responde, merece puntualizarse en primer término que existe falta de legitimación pasiva para obrar cuando la persona demandada no es aquélla que la ley especialmente habilita para asumir tal calidad, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (conf. Roland Arazi y Jorge A. Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado, y concordado con los códigos provinciales”, Rubinzal Culzoni Editores, T. II, pág. 195, con cita de Lino Palacios). Sin embargo, existen supuestos como el que se advierte en el sub lite, donde la actora no fundó la acción dirigida contra el coaccionado De Maussión en la circunstancia de atribuirle a éste la calidad de empleador directo, sino que le imputó responsabilidad solidaria con quien era titular de la relación laboral: la coaccionada Krista SRL. Ello, en virtud de la normativa específica que se invocó en el escrito inicial (ley 19550), que establece -en el caso de resultar acreditados los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de los respectivos dispositivos legalestal consecuencia con respecto a terceros ajenos a la relación sustancial, que es la que se establece como consecuencia directa del contrato de trabajo. Desde esta perspectiva, y aún cuando dicho codemandado no revista el carácter de empleador de la demandante a título personal, y por ello no pueda calificárselo como sujeto de la relación laboral en base a la cual se habrían devengados los créditos reclamados en autos favorablemente admitidos, lo cierto es que aquél posee aptitud para ser demandado eficazmente, con fundamento en la solidaridad respecto del obligado principal (la sociedad empleadora) que establecen diversas normas, claro está, reitero, siempre que se demuestren los extremos fácticos a los que tales dispositivos legales supeditan la aplicación de la solidaridad allí consagrada. Ello supone que, independientemente del resultado que pueda llegar a obtener el pretensor en la sentencia sobre el fondo del asunto, con relación al Sr. De Maussión a quien se le imputa responsabilidad solidaria con la principal obligada por los créditos laborales resulta indudable que éste debía ser codemandado a fin de obtener una condena que posibilite materializar la responsabilidad solidaria ante el trabajador que las normas en cuestión establecen al respecto.
Sentado ello, y conforme lo expuesto en los considerandos anteriores, resulta palmario que el coaccionado De Maussión en su carácter de socio gerente administrador de Krista SRL, no pudo ignorar la grave irregularidad que representó la contratación de la actora en situación de absoluta clandestinidad durante todo el transcurso del vínculo laboral, circunstancia que genera su responsabilidad en los términos de los arts. 54, 59, 157 y 274 de la LSC. Respecto de este tema (responsabilidad de socios y directores), he sostenido desde antiguo, tanto como juez de primera instancia, como en mi carácter de integrante de esta Sala (v. entre muchos otros: CNAT, Sala IV, S.D. 90.940 del 16/11/05, in re: “ Colman Rivera, Aníbal c/ Geotécnica Cientec SA y otro s/ despido”), que: “ ...si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por el art. 140 LCT y art. 10 de la Ley de Empleo) lo que comúnmente se denomina "pago en negro", tal conducta genera la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la ley 22903 al art. 54 de la ley 19550. Tal accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7, 12, 13 y 14 de la LCT), la buena fe (art. 63 LCT) y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) (CNAT, Sala III, 2/5/00, sent. 80729, “Vega, Claudia c/ Julio Guitelman y Cía S.A. y otro s/ despido).
Asimismo, estas irregularidades configuran violaciones de la ley que generan la responsabilidad solidaria de los administradores por los daños ocasionados con su conducta al trabajador, con sustento en los arts. 59, 157 y 274 de la L.S. Al respecto, comparto lo expuesto por la Sala VII de la Excma. Cámara, en cuanto a que “ no es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral o a disminuir la antigüedad real, o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración...porque, más allá del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan (arts. 172 y 173 y concordantes del C. Penal)”. Por ello, “cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo...resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la ley de sociedades; pero no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar al sistema de seguridad social...” (CNAT, Sala VII, 6/9/01, “Díaz, Ricardo D. C/ Distribuidora Del Norte S.A. y otros”, DT, 2001-B-2311, con cita de Pirolo, Miguel A., “Aspectos Procesales de la responsabilidad solidaria”, RDL, 2001-297).
Esta conducta (dolosa y en violación de la ley) genera la responsabilidad de los codemandados..., en los términos de los citados arts. 54, 59, 157 y 274 de la L.S...”.
Mutatis mutandi, estos razonamientos resultan aplicables al sub lite, de acuerdo a lo expuesto previamente, a tenor de lo cual surge sin hesitación alguna que el codemandado De Maussión no podía desconocer la conducta ilícita aludida constatada en autos (clandestinidad de la relación laboral), por lo que corresponde admitir la pretensión de la actora y extenderle a aquél la condena de los conceptos favorablemente admitidos en forma solidaria.
Aclaro que, si bien en otros casos he sugerido que esa responsabilidad se limite a ciertos rubros (los que guardan relación causal con la inscripción defectuosa de la relación laboral), el criterio mayoritario de esta Sala (en su actual composición, integrada con los Dres. Ferreirós y Zas) es que esa responsabilidad se extiende a la totalidad de la condena. Por razones de economía procesal, adhiero entonces en este voto a dicho criterio mayoritario, dejando a salvo mi opinión personal en contrario.
IX. De acuerdo al resultado que se propicia en este voto, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada en primera instancia, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN.); por lo que resulta abstracto expedirme sobre los agravios vertidos sobre tales aspectos.
En orden a ello, y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia.
Asimismo, atento el mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 38 de la L.O., de la ley 21.839, de la ley 24.432, y del decreto ley 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de los codemandados De Maussión y Krista SRL en forma conjunta, y del perito contador, en el 16%, 13%, y 4%, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses). A su vez, y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, estimo que corresponde fijar los honorarios a los letrados intervinientes en esta Alzada, en el 25% de lo que le corresponde a cada uno de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
Por ello, voto por: I) Revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda impetrada por la Sra. Josefa Magdalena C. contra Krista SRL y a Alfredo Alberto De Maussión, y en consecuencia, condenar solidariamente a éstos a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, la suma de $90.253,54., con más los intereses dispuestos en el considerando VII de la presente. II) Condenar a la codemandada Krista SRL a adjuntar dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, conforme lo expuesto en el considerando respectivo. III) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios efectuados en el decisorio de grado anterior. IV) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada, vencida en lo sustancial (art. 68 CPCCN). V) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de los coaccionados en forma conjunta, y del perito contador, en el 16%, 13%, y 4%, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses); y fijar los honorarios para los letrados intervinientes en esta instancia, en el 25% de lo que perciban por su actuación en la instancia anterior.
El doctor Oscar Zas dijo:
I) Disiento respetuosamente de la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante respecto del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, por las razones que expondré seguidamente.
El art. 1º del dec. 2639/02 específicamente establece:
"Disponer que lo establecido en la última parte del artículo 16 de la Ley Nº 25.561 prorrogado por decreto Nº 883 de fecha 27 de mayo de 2002 no será aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que sean incorporados, en relación de dependencia en los términos de la Ley 20.744, a partir del 1º de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002".
Cabe destacar que, a fin de interpretar el cabal sentido y alcance de lo establecido en este tópico por el dec. 2639/02 es menester reproducir el texto del considerando cuarto de la citada norma que reza:
"...Que sin perjuicio de lo antedicho resulta actualmente necesario también, con la finalidad de facilitar la creación de nuevos puestos de trabajo genuino, excluir de la aplicación de lo dispuesto por las normas citadas en el Visto aquellos trabajadores que se incorporen en relación de dependencia a partir del 1º de enero de 2003, siempre y cuando la incorporación de los mismos represente un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002...".
En el mismo sentido el art. 4º de la ley 25.972 reza en la parte pertinente:
"...Esta disposición no resultará aplicable a los empleadores respecto de los contratos celebrados en relación de dependencia, en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 2976) y sus modificatorias, a partir del 1º de enero de 2003, siempre que éstos impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002".
Desde esta perspectiva, el aumento de la plantilla debe ser causado por la incorporación de trabajadores dependientes genuinos, es decir aquéllos cuyo encuadramiento jurídico sea admitido ab initio por el empleador, quien, consecuentemente, no podrá invocar esa excepción respecto de contratos de trabajo disimulados fraudulentamente a través de otra figura jurídica no amparada por las normas laborales imperativas.
Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 307: 1602 y 323:3765). La doctrina de los actos propios -que ha sido construida sobre una base primordialmente ética sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos: 323:3035, considerando 15 y sus citas, 325:1787).
En el presente caso, la postura asumida por la demandada al negar la relación laboral con la actora, le impide -por aplicación de la teoría de los actos propios- invocar el vínculo laboral con esta última fraudulentamente ocultado para demostrar la incorporación de trabajo genuino y el consecuente aumento de la plantilla de trabajadores a través de aquélla incorporación.
En consecuencia, y de prosperar mi criterio, corresponde acoger el reclamo del incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561, prorrogado por el art. 4º de la ley 25.972.
Teniendo en cuenta que la fecha del despido es el 07/02/2006, que el actor en su liquidación de fs. 20 vta. ciñe el pedido de indemnización del art. 16 de la ley 25.561 al rubro 245 L.C.T. y que tal como afirma la demandada a fs. 77 a esa fecha estaba vigente el decreto 1433/05 que fija sólo un 50% sobre el 245 L.C.T., le corresponde al actor en concepto de indemnización del art. 16 de la ley 25.561 la suma de $ 3.620.
II) Por análogos fundamentos, adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Guisado respecto de las demás cuestiones que motivan la intervención de la alzada, con las salvedades que efectuaré a continuación.
III) Propongo, en consecuencia, hacer lugar a la demanda por la suma total de $ 93.873,54 ($ 90.253,54 -liquidación practicada por el Dr. Guisado en el considerando VII) de su voto, a la que adhiero+ $ 3.620 -recargo art. 16, ley 25.561 y 4º, ley 25.972), con más los intereses sugeridos por mi distinguido colega preopinante.
IV) De conformidad con lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y honorarios y expedirse originariamente al respecto.
Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, que las codemandadas negaron la relación laboral y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, propicio imponer las costas de primera instancia solidariamente a ambas codemandadas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, postulo regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Krista S.R.L., de De Maussion y del perito contador, el 16%, el 9%, el 9% y el 6%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3º y concs., dec.ley 16.638/57).
V) Postulo imponer las costas de alzada solidariamente a ambas codemandadas y regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las codemandadas, el 25% de lo que a cada una de ellas le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839).
La doctora Estela M. Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto del Dr. Zas.
Por ello, por mayoría, el Tribunal resuelve:
I) Revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda impetrada por la Sra. Josefa Magdalena C. contra Krista SRL y a Alfredo Alberto De Maussión, y en consecuencia, condenar solidariamente a éstos a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada la liquidación que establece el art. 132 de la LO, la suma de $ 93.873,54.($90.253,54 + 3.620 -recargo art. 16, ley 25.561 y art. 4°, ley 25.972), con más los intereses dispuestos en el considerando VII de la presente.;
II) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios;
III) Imponer las costas de primera instancia solidariamente a ambas codemandadas (conf. arts. 68, C.P.C.C.N.);
IV) Regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Krista S.R.L., de De Maussion y del perito contador, el 16%, el 9%, el 9% y el 6%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3º y concs., dec.ley 16.638/57);
V) Imponer las costas de alzada solidariamente a ambas codemandadas y regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las codemandadas, el 25% de lo que a cada una de ellas le corresponda por su actuación en primera instancia (conf. art. 14, ley 21.839). Oscar Zas. Héctor C. Guisado. Estela M. Ferre
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Yo no estoy seguro que convenga económicamente agarrar cuestiones muy chicas...
Me hace dudar lo que dice andres, que por cierto otros también me lo han dicho, pero yo no estoy tan seguro che
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Para los no frecuentes, Solo contesto mensajes privados perfectamente identificados por nombre y lugar . Esto no es negociable
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