Responsabilidad solidaria en el derecho del trabajo
Por Gonzalo Vicente Montoro Gil*
I.- Trabajo Eventual
Son contadas las veces que, en el ejercicio práctico de la profesión, no nos encontramos con algún tipo de solidaridad
El tema de la responsabilidad solidaria en el Derecho del Trabajo, más precisamente la aplicación práctica de los arts. 29 y 29 bis, sumado a los arts. 30 y 31 de la LCT genera en todos nosotros dudas acerca de cuál es el la norma aplicable a determinadas situaciones que se nos presentan a diario en nuestra actividad.-
Y, aunque la aplicación de la norma correcta le incumbe al juez –iura novit curia– debemos responsablemente intentar ser lo más precisos en nuestra intención respecto a qué norma entendemos aplicable a tal o cual situación.-
En este artículo presentaremos algunas aristas sobre los arts. 29 y 29 bis de la LCT. En un próximo abordaremos los arts. 30 y 31 del cuerpo normativo precitado. Y algunas precisiones al respecto en lo tocante a las Uniones Transitorias de Empresas.-
Digamos primeramente que el art. 29, en sus párrafos, 1° y 2°, refiere a una contratación por un tercero, para prestaciones de carácter eventual o no.-
Art. 29 LCT. (Interposición y mediación - Solidaridad). Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.-
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.-
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.(texto según leyes 21.297 y 24.013)
Naturaleza y Efectos
A fin de evitar potenciales fraudes por los cuales un empleador aparente contrata a una persona para ceder la prestación del mismo a favor de otro, real, por el Principio de Primacía de la Realidad, quien usa la prestación se convierte en el empleador usuario, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero contratante aparente. Es decir, hay una responsabilidad pasiva entre ambos.-
Debe señalarse que el concepto de fraude a la ley laboral no requiere dolo, bastando la violación objetiva de las normas
Es una responsabilidad objetiva, sin entrarse a considerar la potencial simulación o fraude. Así se evita que el empleado deba probar la supuesta o no insolvencia del tercero contratante; o su buena o mala fe. FOGLIA [1]dice que "si el empleador hubiere debido abonar salarios, indemnizaciones u otros rubros al trabajador no puede solicitar el reintegro total o parcial de los mismos al intermediario ya que aquellas son obligaciones propias y exclusivas de quien resulta empleador.-
Sí, en cambio, el intermediario hubiere debido afrontar las mismas, por la vía de la solidaridad, cabe distinguir dos situaciones diversas según la buena o mala fe de las partes.-
En el primer caso (buena fe) el intermediario que abonó tendrá una acción de reintegro contra el empleador, ya que de otra forma se produciría un enriquecimiento incausado de aquel. En el segundo supuesto (mala fe) resultaría aplicable la regla establecida por el art. 959 del Cód. Civil que expresa Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación."-
Ahora bien, si la contratación es para que el trabajador preste una tarea eventual debemos precisar lo siguiente:
Este contrato se conforma para la satisfacción de resultados concretos, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, (toda vez que no pueda preverse un plazo cierto –plazo fijo– para la finalización del contrato –art. 99 LCT modificado por el art. 68 LNE; art. 100 LCT; 69/74 LNE–).-
1.- Los llamadas ‘servicios extraordinarios determinados de antemano’ son los que no son habituales al giro empresario, (por ejemplo, si una empresa de materiales textiles decide contratar a alguien para que pinte el edificio o haga un servicio de publicidad de algún producto, o dicten cursos hasta que se capaciten los empleados, etc.).-
2.- Las llamadas ‘exigencias extraordinarias y transitorias’ son referidas a tareas o giros normales de la empresa pero que la superan cualitativa o cuantitativamente (cubrir picos de trabajo o ausencias de personal por enfermedad o licencias).-
Ambos terminan con la realización de la obra, ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador, pero que –y en todos los casos mencionados– no se pueda prever un plazo cierto para la finalización del contrato, sino sería un ‘contrato a plazo fijo’, y sin vocación de perdurabilidad, como el ‘contrato de temporada’.-
En nuestra LCT se ha prescripto que quien contrate a una persona para proporcionarla a empresas con el objeto exclusivo de cubrir una labor transitoria y extraordinaria en forma temporaria (esto es, eventual: art. 77 L.N.E.) es solidario con dicha empresa por las obligaciones emergentes de la relación laboral, aunque la titularidad de la relación sigue en la cabeza de quien contrata (art. 29, párr. 1ero., 2do. y 3ero de la LCT), aún si quien contrata es una "Empresa de Servicios Eventuales" reconocida legalmente en tal situación (art. 29 LCT modificada por art. 75 L.N.E.; art. 29 bis LCT agregado por el art. 76 L.N.E.) sigue habiendo una solidaridad aunque le compete a la empresa usuaria retener cargas y contribuciones relativas al empleado (art. 29 bis LCT y Art. 12 decreto 1694/06) cuando le entrega a la Empresa de Servicios Eventuales lo que ella le dará al empleado como sueldo.-
Amén de lo que establece el art. 29, párr. 3, y 29 bis de la LCT, el decreto 1694/06 reglamentario de las prescripciones de la LCT sobre el tema, nos adelanta en su art. 8 que cuando el empleador requiera de trabajadores para destinarlos a prestar servicios en eventos temporarios de exhibición, promoción o venta de sus productos, ya sea en ferias, congresos, conferencias, exposiciones o programaciones, deberá optar por:
a.- Contratarlos y registrarlos como trabajadores propios con las modalidades permitidas en la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones; o
b.- Contratar sus servicios a través de una empresa de servicios eventuales, adecuando esta contratación a las normas que regula esta última actividad; o
c.- Subcontratar el evento a terceras empresas, cuya actividad sea de publicidad y promoción. En este caso la contratante deberá, además de cumplir con los recaudos del artículo, 30 segundo párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo No 20.744 (t.o. 1976), retener las contribuciones con destino a la Seguridad Social que deban efectuarse por los trabajadores destinados a la promoción, exhibición y venta de sus productos, conforme a la normativa que a tal efecto dicte la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).-
Requisitos
Como primer dato digamos que los requisitos formales y sustanciales para que exista un contrato de naturaleza eventual valen tanto para un trabajador, contratado directamente por el empleador necesitado de la tarea, como aquél contratado a través de una Agencia de Servicios Eventuales, salvo lo que puntualmente se señale como el tema del período de prueba u otros referidos a la titularidad de la relación.-
Es importante destacar que la Ley Nacional de Empleo prescribe que para que exista un contrato eventual los siguientes requisitos:
1.- Instrumentarse por escrito y en tres ejemplares. El original quedará en poder del empleador, una copia se entregará al trabajador y la copia restante se entregará a la asociación sindical que corresponda según actividad (a ambos en el plazo de 30 días hábiles (art. 31 párr. 1 LNE) (cfr. "Jiménez, Patricia c/ Apoyo Laboral SRL s/ despido" CNAT Sala V, 13-2-07) (cfr. "Farfán Colminares, Esther c/ Decide SERL y otro s/ despido" CNAT Sala III, 12-10-06).-
2.- En el contrato se debe consignar específicamente cuál es la causa extraordinaria que justifica este tipo de contratación. Que la naturaleza de la prestación, la necesidad objetiva de la producción lo requiera. Es decir, que no haya plazo cierto de finalización puesto que si no sería un contrato de plazo fijo, y que tenga el elemento ínsito de transitoriedad y extraordinariedad, puesto que si no sería de tiempo indeterminado. (cfr. "Páez, Luis c/ Ionics SA s/ despido" CNAT Sala IV – exp.3515/06).-
3.- Además, la ley establece un plazo máximo de duración de dicha causa: no puede exceder de 6 meses por año, en forma continua; ni de 1 año en un período de 3 años, en forma alternada (art. 72 LNE). Esta situación última descripta entraría en franca contradicción con lo que ordena el art. 7 del decreto 1694/06, como ya veremos infra.-
Si no se cumple con los requisitos sustanciales o con los requisitos formales, el contrato se convierte en uno de tiempo indeterminado (art. 35 LNE). Así entendemos que el requisito de ser escrito el contrato es un requisito AD SOLEMNITATEM, no AD PROBATIONEM[2], habida cuenta de la precariedad del vínculo.-
"La falta del contrato escrito, unida al hecho de que la relación que se pretende caracterizar como eventual se haya prolongado por más de un año, hacen que no pueda considerase que la Agencia de Servicios Eventuales ignoraba de buena fe que la tarea que desempeñaba el trabajador no era temporaria sino permanente" ("Munier, Ricardo Abel c/ SEPA SRL" CNTrab. Sala III, 24-2-92)
Pero, no basta que sea escrito con todas sus especificaciones sino que la realidad, la naturaleza de la prestación, debe coincidir con lo formal, de lo contrario, más allá de que lo formal cumpla con todos los requisitos, el fraude hará que la relación sea considerara de tiempo indeterminada. (cfr. "Mattia, Armando c/ ELMA SA." CNAtrab. Sala IV, 31-7-81) ("Vallejos, Claudio Adrián y otro c/ Bressanello, Juan Carlos y otros" CNATrab. Sala I, 20-11-87).-
II.- Agencia de Servicios Eventuales
El sistema está contemplado por los arts. 29 bis, 99 y 100 de la L.C.T, junto al decreto 1694/06 que deroga el decreto 342/92 más las modificaciones concretadas en la L.N.E. arts. 68 al 80). Sólo pueden serlo las personas jurídicas creadas a tales y únicos efectos.-
El vínculo que se establece entre la Empresa de Servicios Eventuales y los trabajadores contratados para ser suministrados a las usuarias es de carácter ‘permanente discontinuo’ y con los que contrata para trabajar en la propia Empresa de Servicios Eventuales es ‘permanente continuo’ (art. 29 in fine, LCT y arts. 2 y 4to. del decreto 1694/06).-
Así también lo ha dicho, anterior al decreto, la CSJN (CSJN F 299 XXXVII "Faster SRL c/ AFIP" 19/8/04).-
Por esa razón a los trabajadores eventuales contratados SIN intervención de una Empresa de Servicios Eventuales no les cabe la aplicación del período de prueba, pero CON intervención de una Empresa de Servicios Eventuales, sí, al ser permanentes con respecto a esta tercera.-
Entonces, según todo lo comentado hasta aquí, tenemos que quien contrate a una persona para proporcionarla a empresas es solidario con dicha empresa por las obligaciones emergentes de la relación laboral, aunque la titularidad de la relación está en la cabeza de la empresa usuaria (art. 29 párr. 1ero., 2°.de la LCT) , aún sigue habiendo una solidaridad si quien contrata es una "Agencia de servicios eventuales" reconocidas legalmente en tal situación (art. 29, párr. 3, LCT modificada por art. 75 L.N.E.; art. 29 bis LCT agregado por el art. 76 LNE), pero en este caso la titularidad de la relación es de la Agencia de Servicios Eventuales.-
Esto es, se mantiene la solidaridad, siempre que la asignación del trabajador al usuario se encuentre justificada por un requerimiento eventual del giro normal o no empresario, o tenga por objeto el reemplazo de un trabajador en uso de licencia, pero el titular de la relación es la Agencia de Servicios Eventuales.-
La jurisprudencia ha dicho que "si no se cumpliera algunos de esos requisitos, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley. ...Se produce entonces un vicio en la causa/fin del negocio jurídico (el contrato de trabajo en el caso) y la normativa pretendida pasa a ser automáticamente reemplazada por la que corresponde en su conjunto. De tal manera, la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora. La empresa de servicios eventuales la acompaña en la solidaridad que, en este caso, el legislador la ha impuesto con fuente legal como sanción". (CNAT, Sala VII. S.D. 40.133 del 24/05/2007. Expte. N° 9.020/2003 "Albarracín, Hugo Alejandro c/Clorox Argentina S.A. y otro s/ despido").-
Es decir, debe haber, para que exista un contrato eventual mediante una Agencia: 1) Una Agencia inscripta legalmente a tales efectos 2) Un contrato eventual firmado. 3) La existencia de tal necesidad objetiva eventual. Si uno de los tres requisitos no se cumple, estamos ante un fraude objetivo, y cae la figura siendo el empleador directo la usuaria de la prestación del empleado, sin perjuicio de la responsabilidad de la tercera contratante. (ver fallo CNAT Sala IV Expte. 24105/04sent. 91.95726/12/06 "Chazarreta, Alejandro c/ Edenor SA y otro s/ despido").-
Al margen de los requisitos necesarios mencionados, se deben sumar los referidos ut-supra (art. 31 párr. 1ero y 35 LNE). Entonces tenemos que:
La empresa de servicios eventuales es el empleador del trabajador que suministra. Así la CSJN ha dicho que "...En este caso, el empleado debe estar individualizado bajo la modalidad de su contrato, categoría profesional que reviste y tareas que realiza; también se necesita que conste en los libros de la empleadora la fecha de ingreso y egreso en cada destino, la remuneración pactada y el nombre y la denominación social de la empresa usuaria de los servicios". (CSJN F 299 XXXVII "Faster SRL c/ AFIP" 19/8/04.)
La Empresa Eventual tiene una relación comercial con una empresa usuaria.-
Su giro normal es el de proporcionar trabajadores a sus clientes, siendo ésta su razón de ser;
Se debe respetar una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales, en relación a la cantidad de trabajadores permanentes de la empresa usuaria y la extensión temporal.-
De tal modo, se originan vinculaciones triangulares, pues por un lado existe una relación contractual entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales (que puede ser anterior o posterior al pedido del cliente), por el otro una entre el trabajador y la empresa que requiere la mano de obra y, una tercera, que cierra el triángulo entre el cliente y el proveedor de mano de obra.-
Amén de todo lo dicho, es importante reiterar que le compete a la empresa usuaria retener cargas y contribuciones relativas al empleado y depositarlos –art. 29 bis LCT y Art. 12 decreto 1694/06– cuando le paga a la agencia lo que ella le dará al empleado como sueldo (salvo los de asignaciones familiares (7,5%) (art. 23 decreto 1694/06).-
El art. 6 del decreto 1694/06 es un artículo oscuro y poco claro que tiene que ver con la clase de prestación y con la extensión de la eventualidad. Veamos por qué.-
"Art. 6. La empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias:
a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período.-
b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo.-
c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.-
d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones.-
e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.-
f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria".-
Por empezar, el artículo se contradice a sí mismo, pues pareciera que dice que el listado es cerrado al señalar las causas que justifican que una empresa usuaria contrate un trabajador eventual a través de una Empresa de Servicios Eventuales –también cuando un empleador lo contrate sin la intermediación de Agencia– (‘causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias’...).-
Pero luego del listado dice el inciso f ("En general cuando por necesidades extraordinarias y transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria"), lo cual no queda claro si lo que se quiso decir es que lo normado es una lista cerrada o meramente ejemplificativa.-
Entendemos que los decretos sólo pueden reglamentar leyes; no legislar. Y las leyes que reglamentan son las de la Ley Nacional de Empleo.-
El art. 68 de esta última ley da el nuevo texto al art. 99 de la LCT (y discúlpesenos la reiteración pero debemos fijar claramente la aplicación de la normativa):
Éste dice que el contrato se conforma para la satisfacción de resultados concretos, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, (toda vez que no pueda preverse un plazo cierto –plazo fijo– para la finalización del contrato –art. 99 LCT, modificado por el art. 68 LNE; art. 100 LCT; 69/74 LNE–).-
Entonces, todo lo referido en el art. 6 del Decreto 1694 son ejemplos de estos dos tipos de contrataciones eventuales
1.- Los llamadas ‘servicios extraordinarios determinados de antemano’ son los que no son habituales al giro empresario, (por ejemplo, si una empresa de materiales textiles decide contratar a alguien para que pinte el edificio o haga un servicio de publicidad de algún producto, o dicten cursos hasta que se capaciten los empleados, organizar congresos –inc. d, f–).-
2.- Las llamadas ‘exigencias extraordinarias y transitorias’ son referidas a tareas o giros normales de la empresa, pero que la superan cualitativa o cuantitativamente (cubrir picos de trabajo o ausencias de personal por enfermedad o licencias, inc. a, .b, c).-
A su vez, otro dato confuso es el siguiente:
PRIMERO, ya habíamos mencionado ´ut supra´ que la Ley Nacional de Empleo (24.013) establece un plazo máximo de duración de la causa que amerita este tipo de contratación: no puede exceder de 6 meses por año, ni de 1 año en un período de 3 años (art. 72 LNE).-
SEGUNDO, esto último podría colisionar con lo prescripto por el art. 7 del decreto 1694/06, que establece "... una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Mediante la negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector".-
FUNES DE RIOJA tiene sus prevenciones pues dice que no se puede saber cuándo hay un pico de trabajo que justifique el trabajo eventual y cuando no; y que la circunstancia de dejar librada a la negociación colectiva la fijación de los límites máximos de duración del trabajo temporario va a ser materia de litigio y discusión.-
TERCERO, aparte de lo mencionado por el citado autor, el inc. b.) del art.6 del decreto de marras dice que en caso de licencias o suspensiones legales o convencionales la cobertura será "...durante el período en que se extiendan".-
Por el criterio de jerarquía de normas, la directriz es a nuestro entender, la siguiente:
El art. 72 LNE establece el plazo máximo de 6 meses en 1 año (o 1 año en 3 años). Estos plazos son para atender "exigencias extraordinarias o servicios extraordinarios’’: Todo trabajo eventual –sea el ejemplo que sea– es para cubrir exigencias o servicios extraordinarias: picos de trabajo, cubrir licencias o suspensiones, dictado de cursos fuera del objeto normal de la actividad, en fin , todo lo que establece el art. 99 de la LCT.-
Si bien en caso de licencias o suspensiones legales o convencionales el decreto dice que el trabajo eventual será durante el período en que se extiendan aquellas (art.6, inc. f, Decreto 1694), entendemos que al ser una decreto, y por lo tanto, de jerarquía menor a una ley, deberá ajustarse a lo que ella prescribe, por lo que la extensión en estos casos no podrá superar plazo general establecido en el art. 72 de la LNE.-
Lo mismo referente a la situación que plantea continuación el art. 7 del decreto en lo tocante a que: "Mediante la negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector", dichas pautas tendrán como techo lo prescripto por el art. 72 de la LNE, por:
1.- Los argumentos ya dichos de FUNES DE RIOJA.-
2.- Una ley está jerárquicamente por encima de un decreto que sólo lo reglamenta.-
3.- Uno de los fundamentos de nuestro derecho del trabajo nativo es impulsar el principio de indeterminación del plazo como regla, imponiendo límites a otros tipos de contrataciones que intenten soslayarla.-
4.- Los elementos de ocasionalidad, transitoriedad, accidentalidad, esporadicidad, son fuertes requisitos que obrarían en forma contradictoria con un contrato cuya eventualidad pudiera superar el plazo de 6 meses continuos en 1 año o 1 año en 3 años (cf. CNTrab. SALA III, Febrero 24-992 "Munier, Ricardo Abel c/ SEPA SRL y otro DT.1992-a,684).-
Así, si una licencia de la que no se supiera fehacientemente su plazo de vencimiento –sino sería un contrato de plazo fijo– se extendiera más de 6 meses, el empleador podría contratar a otro trabajador eventual para reemplazar a aquél otro trabajador eventual que en su tarea de reemplazo del empleado licenciado superara o estuviera por superar los 6 meses por el tiempo de licencia que restara, sin superar tampoco este ultimo el tiempo de 6 meses en 1 año.-
Tengamos siempre presente que el límite del plazo para un contrato eventual es tanto si interviene una Agencia de Servicios Eventuales habilitada a tales efectos, como si es contratado el trabajador directamente por quien va a ser usuario de su labor.-
En síntesis, como observa acertadamente GUIBOURG[3], el art.99 de la LCT establece dos tipos de criterios que hacen que un contrato sea eventual: servicios o exigencias extraordinarias y transitorias propias o no del giro normal de la empresa.-
A nuestro modo de ver, todo lo que refiere el art.6 del decreto 1694 son ejemplos que están englobados en lo recién referido (el mismo inciso f. del decreto lo da a entender).-
Debemos tener presente también el Plenario "Vázquez, Maria Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido" CNAT- en Pleno- 30-6-10.-
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que las empresas o empleadores que contraten trabajadores mediante Agencias de Servicios Eventuales (art. 29 bis de la LCT) excediendo los límites legales –seis meses por año o bien un año en un período de tres años por contratos alternados–, manteniendo al trabajador durante un tiempo en su estructura, pero sin reconocerlo como empleado propio, serán considerados empleados directos suyos (art. 29 LCT) y deberán pagar una multa equivalente al 25% de los salarios devengados desde el inicio de la relación a favor del trabajador. (Art. 8 LNE), pues se considera que no han sido registrados con dicha empresa que utiliza su trabajo y que dichas usuarias son empleadores directos. Siendo, eso sí, necesario para que la multa resulte aplicable, que el empleado intime a su empleador durante la vigencia.-
Esto es, si la empleadora no reúne los requisitos para ser considerada Agencia de Servicios Eventuales, o cuando las tareas no son de las consideradas extraordinarias, o cuando la Agencia reúne los requisitos e inscribe al trabajador pero se excede el tiempo máximo para trabajar en una tarea eventual, se considera que el empleado directo es la usuaria y ésta debe registrar al trabajador (art. 29 LCT) bajo pena de aplicársele al art.8 de la LNE. Entonces, el trabajador será considerado en relación permanente continua con la usuaria (sin dejar de ser solidaria la Agencia no habilitada).-
Y continuando con el estudio del Decreto 1694 el art. 4 de éste último decreto dice que se le aplicará a los trabajadores de carácter eventual contratados por las Empresas de Servicios Eventuales, las leyes sobre accidentes de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares, seguro de vidas obligatorio, asociaciones sindicales, negociación colectiva y obras sociales.-
El art. 6 del decreto derogado establecía que el trabajador contratado por la agencia no podía estar inactivo –sin percibir salario– por más de 60 días corridos, o 120 alternados en 1 (un) año aniversario, pasados los cuales y previa intimación, el trabajador podría darse por despedido.-
El decreto en su art. 5, inc. a, baja el plazo a 45 días corridos o 90 alternados en UN (1) año aniversario.-
La jurisprudencia ya lo decía respecto al anterior decreto "Toda vez que la trabajadora fue anoticiada de la extinción de su contrato con la empresa usuaria, era obligación de la empresa de servicios eventuales, debidamente notificada de tal situación y con la que tenía una relación permanente y discontinua, formalizar un nuevo contrato con la trabajadora antes de que expirara el plazo establecido en el decreto 342/92" (CNAT Sala VII Expte n° 5473/05 sent. 39.03910/3/06 "Beraja Pizzoglio, Miroslava c/ Cotecsud Cía. Técnica Sudamericana SA de Servicios Empresariales s/ despido").-
Durante el período de interrupción entre los distintas prestaciones la Empresa de Servicios Eventuales deberá notificar al trabajador –con intervención de la autoridad administrativa– en forma fehaciente el nuevo lugar de trabajo, –no más de 30 Km. del domicilio del trabajador (art. 5, inc. d)–, categoría, horario, remuneraciones, jornada (salvo nocturna o insalubre, o tiempo parcial o total cuando no lo haya aceptado anteriormente en que el empleado se podrá negar. art. 5, inc. c).-
Ahora, si después de 48 horas de notificado el trabajador no se presenta a trabajar, la Empresa de Servicios Eventuales podrá considerar roto el vínculo laborar por abandono de trabajo (art. 5, inc. g).-
Al trabajador eventual despedido sin justa causa o en forma arbitraria, ‘ante tempus’ le corresponden las indemnizaciones ordenadas para el contrato a plazo fijo (art. 95 párr. 1 y 3 de la L.C.T): indemnizaciones del art. 232 y 245 de la L.C.T, para el caso, mas los daños y perjuicios causados. (art. 74, LNE).-
Entonces, y en base a ello, transcurridos como máximo los plazos señalados arriba sin que la Empresa de Servicios Eventuales hubiera asignado un nuevo destino, el trabajador, previa intimación por 24 hs., podrá denunciar el contrato (art. 5, inc. f, de la ley 1694/06) con derecho a las indemnizaciones por despido arbitrario que prescribe el art. 95 párr. 1 y 3 de la LCT (art. 232 de la LCT –indemnización sustitutiva de preaviso–, y art. 245 de la LCT y art. 95 LCT: indemnización por despido tarifada más los daños y perjuicios causados).-
También, y en otro orden, podemos significar que el trabajador eventual (sea contratado directamente por un empleador usuario o a través de una Empresa o Agencia Eventual), conforme a lo establecido por el art. 100 de la LCT, por la extinción del contrato por cumplimiento normal –al haberse cumplido el evento para el cual fue contratado– no tiene derecho a percepción indemnizatoria alguna, porque según los arts. 73 y 74 de la LNE a la finalización de este tipo de contrato el empleador no tiene el deber de preavisar al trabajador, así pues, no hay derecho a indemnización alguna.-
El decreto 1694/06 incorpora otras novedades que pasaremos a estudiar a continuación:
Una serie de obligaciones de las empresas que quieran funcionar como Agencias de Servicios Eventuales:
El art. 6 y 7 establecen también, sumado a todo lo mencionado ut-supra, que la cantidad o proporción de empleados eventuales asignados a empresas usuarias deberán ser razonables. Y ello deberá ser negociado entre la empresa y el sindicato.-
El art. 7 de la ley 25.877 en el que se introdujo la cláusula programática del "Trabajo Decente" y en el Convenio 81 de la OIT marca una directriz que es que en toda documentación, propaganda, folletos, contratos que hagan con las empresas usuarias, carteles, promociones, etc., deberá haber una leyenda destacada que diga "EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES" y su número de habilitación (art. 2).-
El art. 9 establece una obligación a cargo de la ESE: Bimestralmente debe entregar al Ministerio de Trabajo un resumen de su actividad, en el que constará la nómina total de empleados eventuales, sus CUIL, las empresas usuarias y sus datos, fecha en que el empleado eventual comenzó a prestar servicios, calificación profesional y remuneraciones, si al cese de su empleo eventual fue incorporado por tiempo indeterminado.-
Las ESE y usuarias deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la LCT, en el que constarán todos los datos de las Empresas Usuarias y los datos de las Empresas de Servicios Eventuales (datos del trabajador, categoría, labor a desarrollar, fecha de ingreso y egreso, remuneración, nombre de la empresa de o hacia la cual se deriva al trabajador eventual (art. 13 decreto Ley 1694/06).-
También, deberán gestionar ante la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) su inscripción o habilitación, debiendo llevarse una serie de requisitos (garantías, documentos constitutivos de la sociedad, seguro de vida obligatorio, acreditar las inscripciones impositivas y se seguridad social (art. 14).-
Como ya se dijo, si la Empresa de Servicios Eventuales no estuviera constituida o habilitada legalmente por el Ministerio de Trabajo, el trabajador será considerado en relación permanente continua con la usuaria (sin dejar de ser solidaria la Empresa de Servicios Eventuales no habilitada).-
El art. 78 de la LNE y el art. 15 del nuevo decreto 1694/06 que venimos estudiando, establece una gran cantidad de requisitos y obligaciones a cargo de las Empresa de Servicios Eventuales de dar una cauciones como garantías y avales para funcionar. El art. 79 y 80 de la LNE nos dice que las sanciones por los incumplimientos podrán ser multas, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar, sin perjuicio de la solidaridad responsable con la usuaria, por sus incumplimientos de cualquiera de las obligaciones laborales.-
Para finalizar esta primera parte del tema de Responsabilidad Solidaria, diremos que, en otro orden, se imponen sanciones a las Empresas de Servicios Eventuales que cometan infracciones previstas por la ley. Las sanciones y multas dirigidas a quienes se atribuyan autorizaciones o habilitaciones para funcionar como aquellas; multas por incumplimientos de las garantías requeridas que ya mencionamos ut-supra y que el decreto de marras especifica puntillosamente en su art. 20; pérdida de la habilitación y cancelación de la inscripción, en caso de percepción de las Empresas de Servicios Eventuales de dinero por parte de o de los trabajadores, o descuentos hechos a éstos que no estén autorizados por ley.-
Por Gonzalo Vicente Montoro Gil*
I.- Trabajo Eventual
Son contadas las veces que, en el ejercicio práctico de la profesión, no nos encontramos con algún tipo de solidaridad
El tema de la responsabilidad solidaria en el Derecho del Trabajo, más precisamente la aplicación práctica de los arts. 29 y 29 bis, sumado a los arts. 30 y 31 de la LCT genera en todos nosotros dudas acerca de cuál es el la norma aplicable a determinadas situaciones que se nos presentan a diario en nuestra actividad.-
Y, aunque la aplicación de la norma correcta le incumbe al juez –iura novit curia– debemos responsablemente intentar ser lo más precisos en nuestra intención respecto a qué norma entendemos aplicable a tal o cual situación.-
En este artículo presentaremos algunas aristas sobre los arts. 29 y 29 bis de la LCT. En un próximo abordaremos los arts. 30 y 31 del cuerpo normativo precitado. Y algunas precisiones al respecto en lo tocante a las Uniones Transitorias de Empresas.-
Digamos primeramente que el art. 29, en sus párrafos, 1° y 2°, refiere a una contratación por un tercero, para prestaciones de carácter eventual o no.-
Art. 29 LCT. (Interposición y mediación - Solidaridad). Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.-
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.-
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.(texto según leyes 21.297 y 24.013)
Naturaleza y Efectos
A fin de evitar potenciales fraudes por los cuales un empleador aparente contrata a una persona para ceder la prestación del mismo a favor de otro, real, por el Principio de Primacía de la Realidad, quien usa la prestación se convierte en el empleador usuario, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero contratante aparente. Es decir, hay una responsabilidad pasiva entre ambos.-
Debe señalarse que el concepto de fraude a la ley laboral no requiere dolo, bastando la violación objetiva de las normas
Es una responsabilidad objetiva, sin entrarse a considerar la potencial simulación o fraude. Así se evita que el empleado deba probar la supuesta o no insolvencia del tercero contratante; o su buena o mala fe. FOGLIA [1]dice que "si el empleador hubiere debido abonar salarios, indemnizaciones u otros rubros al trabajador no puede solicitar el reintegro total o parcial de los mismos al intermediario ya que aquellas son obligaciones propias y exclusivas de quien resulta empleador.-
Sí, en cambio, el intermediario hubiere debido afrontar las mismas, por la vía de la solidaridad, cabe distinguir dos situaciones diversas según la buena o mala fe de las partes.-
En el primer caso (buena fe) el intermediario que abonó tendrá una acción de reintegro contra el empleador, ya que de otra forma se produciría un enriquecimiento incausado de aquel. En el segundo supuesto (mala fe) resultaría aplicable la regla establecida por el art. 959 del Cód. Civil que expresa Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación."-
Ahora bien, si la contratación es para que el trabajador preste una tarea eventual debemos precisar lo siguiente:
Este contrato se conforma para la satisfacción de resultados concretos, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, (toda vez que no pueda preverse un plazo cierto –plazo fijo– para la finalización del contrato –art. 99 LCT modificado por el art. 68 LNE; art. 100 LCT; 69/74 LNE–).-
1.- Los llamadas ‘servicios extraordinarios determinados de antemano’ son los que no son habituales al giro empresario, (por ejemplo, si una empresa de materiales textiles decide contratar a alguien para que pinte el edificio o haga un servicio de publicidad de algún producto, o dicten cursos hasta que se capaciten los empleados, etc.).-
2.- Las llamadas ‘exigencias extraordinarias y transitorias’ son referidas a tareas o giros normales de la empresa pero que la superan cualitativa o cuantitativamente (cubrir picos de trabajo o ausencias de personal por enfermedad o licencias).-
Ambos terminan con la realización de la obra, ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador, pero que –y en todos los casos mencionados– no se pueda prever un plazo cierto para la finalización del contrato, sino sería un ‘contrato a plazo fijo’, y sin vocación de perdurabilidad, como el ‘contrato de temporada’.-
En nuestra LCT se ha prescripto que quien contrate a una persona para proporcionarla a empresas con el objeto exclusivo de cubrir una labor transitoria y extraordinaria en forma temporaria (esto es, eventual: art. 77 L.N.E.) es solidario con dicha empresa por las obligaciones emergentes de la relación laboral, aunque la titularidad de la relación sigue en la cabeza de quien contrata (art. 29, párr. 1ero., 2do. y 3ero de la LCT), aún si quien contrata es una "Empresa de Servicios Eventuales" reconocida legalmente en tal situación (art. 29 LCT modificada por art. 75 L.N.E.; art. 29 bis LCT agregado por el art. 76 L.N.E.) sigue habiendo una solidaridad aunque le compete a la empresa usuaria retener cargas y contribuciones relativas al empleado (art. 29 bis LCT y Art. 12 decreto 1694/06) cuando le entrega a la Empresa de Servicios Eventuales lo que ella le dará al empleado como sueldo.-
Amén de lo que establece el art. 29, párr. 3, y 29 bis de la LCT, el decreto 1694/06 reglamentario de las prescripciones de la LCT sobre el tema, nos adelanta en su art. 8 que cuando el empleador requiera de trabajadores para destinarlos a prestar servicios en eventos temporarios de exhibición, promoción o venta de sus productos, ya sea en ferias, congresos, conferencias, exposiciones o programaciones, deberá optar por:
a.- Contratarlos y registrarlos como trabajadores propios con las modalidades permitidas en la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones; o
b.- Contratar sus servicios a través de una empresa de servicios eventuales, adecuando esta contratación a las normas que regula esta última actividad; o
c.- Subcontratar el evento a terceras empresas, cuya actividad sea de publicidad y promoción. En este caso la contratante deberá, además de cumplir con los recaudos del artículo, 30 segundo párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo No 20.744 (t.o. 1976), retener las contribuciones con destino a la Seguridad Social que deban efectuarse por los trabajadores destinados a la promoción, exhibición y venta de sus productos, conforme a la normativa que a tal efecto dicte la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).-
Requisitos
Como primer dato digamos que los requisitos formales y sustanciales para que exista un contrato de naturaleza eventual valen tanto para un trabajador, contratado directamente por el empleador necesitado de la tarea, como aquél contratado a través de una Agencia de Servicios Eventuales, salvo lo que puntualmente se señale como el tema del período de prueba u otros referidos a la titularidad de la relación.-
Es importante destacar que la Ley Nacional de Empleo prescribe que para que exista un contrato eventual los siguientes requisitos:
1.- Instrumentarse por escrito y en tres ejemplares. El original quedará en poder del empleador, una copia se entregará al trabajador y la copia restante se entregará a la asociación sindical que corresponda según actividad (a ambos en el plazo de 30 días hábiles (art. 31 párr. 1 LNE) (cfr. "Jiménez, Patricia c/ Apoyo Laboral SRL s/ despido" CNAT Sala V, 13-2-07) (cfr. "Farfán Colminares, Esther c/ Decide SERL y otro s/ despido" CNAT Sala III, 12-10-06).-
2.- En el contrato se debe consignar específicamente cuál es la causa extraordinaria que justifica este tipo de contratación. Que la naturaleza de la prestación, la necesidad objetiva de la producción lo requiera. Es decir, que no haya plazo cierto de finalización puesto que si no sería un contrato de plazo fijo, y que tenga el elemento ínsito de transitoriedad y extraordinariedad, puesto que si no sería de tiempo indeterminado. (cfr. "Páez, Luis c/ Ionics SA s/ despido" CNAT Sala IV – exp.3515/06).-
3.- Además, la ley establece un plazo máximo de duración de dicha causa: no puede exceder de 6 meses por año, en forma continua; ni de 1 año en un período de 3 años, en forma alternada (art. 72 LNE). Esta situación última descripta entraría en franca contradicción con lo que ordena el art. 7 del decreto 1694/06, como ya veremos infra.-
Si no se cumple con los requisitos sustanciales o con los requisitos formales, el contrato se convierte en uno de tiempo indeterminado (art. 35 LNE). Así entendemos que el requisito de ser escrito el contrato es un requisito AD SOLEMNITATEM, no AD PROBATIONEM[2], habida cuenta de la precariedad del vínculo.-
"La falta del contrato escrito, unida al hecho de que la relación que se pretende caracterizar como eventual se haya prolongado por más de un año, hacen que no pueda considerase que la Agencia de Servicios Eventuales ignoraba de buena fe que la tarea que desempeñaba el trabajador no era temporaria sino permanente" ("Munier, Ricardo Abel c/ SEPA SRL" CNTrab. Sala III, 24-2-92)
Pero, no basta que sea escrito con todas sus especificaciones sino que la realidad, la naturaleza de la prestación, debe coincidir con lo formal, de lo contrario, más allá de que lo formal cumpla con todos los requisitos, el fraude hará que la relación sea considerara de tiempo indeterminada. (cfr. "Mattia, Armando c/ ELMA SA." CNAtrab. Sala IV, 31-7-81) ("Vallejos, Claudio Adrián y otro c/ Bressanello, Juan Carlos y otros" CNATrab. Sala I, 20-11-87).-
II.- Agencia de Servicios Eventuales
El sistema está contemplado por los arts. 29 bis, 99 y 100 de la L.C.T, junto al decreto 1694/06 que deroga el decreto 342/92 más las modificaciones concretadas en la L.N.E. arts. 68 al 80). Sólo pueden serlo las personas jurídicas creadas a tales y únicos efectos.-
El vínculo que se establece entre la Empresa de Servicios Eventuales y los trabajadores contratados para ser suministrados a las usuarias es de carácter ‘permanente discontinuo’ y con los que contrata para trabajar en la propia Empresa de Servicios Eventuales es ‘permanente continuo’ (art. 29 in fine, LCT y arts. 2 y 4to. del decreto 1694/06).-
Así también lo ha dicho, anterior al decreto, la CSJN (CSJN F 299 XXXVII "Faster SRL c/ AFIP" 19/8/04).-
Por esa razón a los trabajadores eventuales contratados SIN intervención de una Empresa de Servicios Eventuales no les cabe la aplicación del período de prueba, pero CON intervención de una Empresa de Servicios Eventuales, sí, al ser permanentes con respecto a esta tercera.-
Entonces, según todo lo comentado hasta aquí, tenemos que quien contrate a una persona para proporcionarla a empresas es solidario con dicha empresa por las obligaciones emergentes de la relación laboral, aunque la titularidad de la relación está en la cabeza de la empresa usuaria (art. 29 párr. 1ero., 2°.de la LCT) , aún sigue habiendo una solidaridad si quien contrata es una "Agencia de servicios eventuales" reconocidas legalmente en tal situación (art. 29, párr. 3, LCT modificada por art. 75 L.N.E.; art. 29 bis LCT agregado por el art. 76 LNE), pero en este caso la titularidad de la relación es de la Agencia de Servicios Eventuales.-
Esto es, se mantiene la solidaridad, siempre que la asignación del trabajador al usuario se encuentre justificada por un requerimiento eventual del giro normal o no empresario, o tenga por objeto el reemplazo de un trabajador en uso de licencia, pero el titular de la relación es la Agencia de Servicios Eventuales.-
La jurisprudencia ha dicho que "si no se cumpliera algunos de esos requisitos, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley. ...Se produce entonces un vicio en la causa/fin del negocio jurídico (el contrato de trabajo en el caso) y la normativa pretendida pasa a ser automáticamente reemplazada por la que corresponde en su conjunto. De tal manera, la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora. La empresa de servicios eventuales la acompaña en la solidaridad que, en este caso, el legislador la ha impuesto con fuente legal como sanción". (CNAT, Sala VII. S.D. 40.133 del 24/05/2007. Expte. N° 9.020/2003 "Albarracín, Hugo Alejandro c/Clorox Argentina S.A. y otro s/ despido").-
Es decir, debe haber, para que exista un contrato eventual mediante una Agencia: 1) Una Agencia inscripta legalmente a tales efectos 2) Un contrato eventual firmado. 3) La existencia de tal necesidad objetiva eventual. Si uno de los tres requisitos no se cumple, estamos ante un fraude objetivo, y cae la figura siendo el empleador directo la usuaria de la prestación del empleado, sin perjuicio de la responsabilidad de la tercera contratante. (ver fallo CNAT Sala IV Expte. 24105/04sent. 91.95726/12/06 "Chazarreta, Alejandro c/ Edenor SA y otro s/ despido").-
Al margen de los requisitos necesarios mencionados, se deben sumar los referidos ut-supra (art. 31 párr. 1ero y 35 LNE). Entonces tenemos que:
La empresa de servicios eventuales es el empleador del trabajador que suministra. Así la CSJN ha dicho que "...En este caso, el empleado debe estar individualizado bajo la modalidad de su contrato, categoría profesional que reviste y tareas que realiza; también se necesita que conste en los libros de la empleadora la fecha de ingreso y egreso en cada destino, la remuneración pactada y el nombre y la denominación social de la empresa usuaria de los servicios". (CSJN F 299 XXXVII "Faster SRL c/ AFIP" 19/8/04.)
La Empresa Eventual tiene una relación comercial con una empresa usuaria.-
Su giro normal es el de proporcionar trabajadores a sus clientes, siendo ésta su razón de ser;
Se debe respetar una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales, en relación a la cantidad de trabajadores permanentes de la empresa usuaria y la extensión temporal.-
De tal modo, se originan vinculaciones triangulares, pues por un lado existe una relación contractual entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales (que puede ser anterior o posterior al pedido del cliente), por el otro una entre el trabajador y la empresa que requiere la mano de obra y, una tercera, que cierra el triángulo entre el cliente y el proveedor de mano de obra.-
Amén de todo lo dicho, es importante reiterar que le compete a la empresa usuaria retener cargas y contribuciones relativas al empleado y depositarlos –art. 29 bis LCT y Art. 12 decreto 1694/06– cuando le paga a la agencia lo que ella le dará al empleado como sueldo (salvo los de asignaciones familiares (7,5%) (art. 23 decreto 1694/06).-
El art. 6 del decreto 1694/06 es un artículo oscuro y poco claro que tiene que ver con la clase de prestación y con la extensión de la eventualidad. Veamos por qué.-
"Art. 6. La empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias:
a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período.-
b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo.-
c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores.-
d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones.-
e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria.-
f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria".-
Por empezar, el artículo se contradice a sí mismo, pues pareciera que dice que el listado es cerrado al señalar las causas que justifican que una empresa usuaria contrate un trabajador eventual a través de una Empresa de Servicios Eventuales –también cuando un empleador lo contrate sin la intermediación de Agencia– (‘causa exclusiva alguna de las siguientes circunstancias’...).-
Pero luego del listado dice el inciso f ("En general cuando por necesidades extraordinarias y transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria"), lo cual no queda claro si lo que se quiso decir es que lo normado es una lista cerrada o meramente ejemplificativa.-
Entendemos que los decretos sólo pueden reglamentar leyes; no legislar. Y las leyes que reglamentan son las de la Ley Nacional de Empleo.-
El art. 68 de esta última ley da el nuevo texto al art. 99 de la LCT (y discúlpesenos la reiteración pero debemos fijar claramente la aplicación de la normativa):
Éste dice que el contrato se conforma para la satisfacción de resultados concretos, con relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, (toda vez que no pueda preverse un plazo cierto –plazo fijo– para la finalización del contrato –art. 99 LCT, modificado por el art. 68 LNE; art. 100 LCT; 69/74 LNE–).-
Entonces, todo lo referido en el art. 6 del Decreto 1694 son ejemplos de estos dos tipos de contrataciones eventuales
1.- Los llamadas ‘servicios extraordinarios determinados de antemano’ son los que no son habituales al giro empresario, (por ejemplo, si una empresa de materiales textiles decide contratar a alguien para que pinte el edificio o haga un servicio de publicidad de algún producto, o dicten cursos hasta que se capaciten los empleados, organizar congresos –inc. d, f–).-
2.- Las llamadas ‘exigencias extraordinarias y transitorias’ son referidas a tareas o giros normales de la empresa, pero que la superan cualitativa o cuantitativamente (cubrir picos de trabajo o ausencias de personal por enfermedad o licencias, inc. a, .b, c).-
A su vez, otro dato confuso es el siguiente:
PRIMERO, ya habíamos mencionado ´ut supra´ que la Ley Nacional de Empleo (24.013) establece un plazo máximo de duración de la causa que amerita este tipo de contratación: no puede exceder de 6 meses por año, ni de 1 año en un período de 3 años (art. 72 LNE).-
SEGUNDO, esto último podría colisionar con lo prescripto por el art. 7 del decreto 1694/06, que establece "... una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Mediante la negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector".-
FUNES DE RIOJA tiene sus prevenciones pues dice que no se puede saber cuándo hay un pico de trabajo que justifique el trabajo eventual y cuando no; y que la circunstancia de dejar librada a la negociación colectiva la fijación de los límites máximos de duración del trabajo temporario va a ser materia de litigio y discusión.-
TERCERO, aparte de lo mencionado por el citado autor, el inc. b.) del art.6 del decreto de marras dice que en caso de licencias o suspensiones legales o convencionales la cobertura será "...durante el período en que se extiendan".-
Por el criterio de jerarquía de normas, la directriz es a nuestro entender, la siguiente:
El art. 72 LNE establece el plazo máximo de 6 meses en 1 año (o 1 año en 3 años). Estos plazos son para atender "exigencias extraordinarias o servicios extraordinarios’’: Todo trabajo eventual –sea el ejemplo que sea– es para cubrir exigencias o servicios extraordinarias: picos de trabajo, cubrir licencias o suspensiones, dictado de cursos fuera del objeto normal de la actividad, en fin , todo lo que establece el art. 99 de la LCT.-
Si bien en caso de licencias o suspensiones legales o convencionales el decreto dice que el trabajo eventual será durante el período en que se extiendan aquellas (art.6, inc. f, Decreto 1694), entendemos que al ser una decreto, y por lo tanto, de jerarquía menor a una ley, deberá ajustarse a lo que ella prescribe, por lo que la extensión en estos casos no podrá superar plazo general establecido en el art. 72 de la LNE.-
Lo mismo referente a la situación que plantea continuación el art. 7 del decreto en lo tocante a que: "Mediante la negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector", dichas pautas tendrán como techo lo prescripto por el art. 72 de la LNE, por:
1.- Los argumentos ya dichos de FUNES DE RIOJA.-
2.- Una ley está jerárquicamente por encima de un decreto que sólo lo reglamenta.-
3.- Uno de los fundamentos de nuestro derecho del trabajo nativo es impulsar el principio de indeterminación del plazo como regla, imponiendo límites a otros tipos de contrataciones que intenten soslayarla.-
4.- Los elementos de ocasionalidad, transitoriedad, accidentalidad, esporadicidad, son fuertes requisitos que obrarían en forma contradictoria con un contrato cuya eventualidad pudiera superar el plazo de 6 meses continuos en 1 año o 1 año en 3 años (cf. CNTrab. SALA III, Febrero 24-992 "Munier, Ricardo Abel c/ SEPA SRL y otro DT.1992-a,684).-
Así, si una licencia de la que no se supiera fehacientemente su plazo de vencimiento –sino sería un contrato de plazo fijo– se extendiera más de 6 meses, el empleador podría contratar a otro trabajador eventual para reemplazar a aquél otro trabajador eventual que en su tarea de reemplazo del empleado licenciado superara o estuviera por superar los 6 meses por el tiempo de licencia que restara, sin superar tampoco este ultimo el tiempo de 6 meses en 1 año.-
Tengamos siempre presente que el límite del plazo para un contrato eventual es tanto si interviene una Agencia de Servicios Eventuales habilitada a tales efectos, como si es contratado el trabajador directamente por quien va a ser usuario de su labor.-
En síntesis, como observa acertadamente GUIBOURG[3], el art.99 de la LCT establece dos tipos de criterios que hacen que un contrato sea eventual: servicios o exigencias extraordinarias y transitorias propias o no del giro normal de la empresa.-
A nuestro modo de ver, todo lo que refiere el art.6 del decreto 1694 son ejemplos que están englobados en lo recién referido (el mismo inciso f. del decreto lo da a entender).-
Debemos tener presente también el Plenario "Vázquez, Maria Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido" CNAT- en Pleno- 30-6-10.-
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que las empresas o empleadores que contraten trabajadores mediante Agencias de Servicios Eventuales (art. 29 bis de la LCT) excediendo los límites legales –seis meses por año o bien un año en un período de tres años por contratos alternados–, manteniendo al trabajador durante un tiempo en su estructura, pero sin reconocerlo como empleado propio, serán considerados empleados directos suyos (art. 29 LCT) y deberán pagar una multa equivalente al 25% de los salarios devengados desde el inicio de la relación a favor del trabajador. (Art. 8 LNE), pues se considera que no han sido registrados con dicha empresa que utiliza su trabajo y que dichas usuarias son empleadores directos. Siendo, eso sí, necesario para que la multa resulte aplicable, que el empleado intime a su empleador durante la vigencia.-
Esto es, si la empleadora no reúne los requisitos para ser considerada Agencia de Servicios Eventuales, o cuando las tareas no son de las consideradas extraordinarias, o cuando la Agencia reúne los requisitos e inscribe al trabajador pero se excede el tiempo máximo para trabajar en una tarea eventual, se considera que el empleado directo es la usuaria y ésta debe registrar al trabajador (art. 29 LCT) bajo pena de aplicársele al art.8 de la LNE. Entonces, el trabajador será considerado en relación permanente continua con la usuaria (sin dejar de ser solidaria la Agencia no habilitada).-
Y continuando con el estudio del Decreto 1694 el art. 4 de éste último decreto dice que se le aplicará a los trabajadores de carácter eventual contratados por las Empresas de Servicios Eventuales, las leyes sobre accidentes de trabajo, jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares, seguro de vidas obligatorio, asociaciones sindicales, negociación colectiva y obras sociales.-
El art. 6 del decreto derogado establecía que el trabajador contratado por la agencia no podía estar inactivo –sin percibir salario– por más de 60 días corridos, o 120 alternados en 1 (un) año aniversario, pasados los cuales y previa intimación, el trabajador podría darse por despedido.-
El decreto en su art. 5, inc. a, baja el plazo a 45 días corridos o 90 alternados en UN (1) año aniversario.-
La jurisprudencia ya lo decía respecto al anterior decreto "Toda vez que la trabajadora fue anoticiada de la extinción de su contrato con la empresa usuaria, era obligación de la empresa de servicios eventuales, debidamente notificada de tal situación y con la que tenía una relación permanente y discontinua, formalizar un nuevo contrato con la trabajadora antes de que expirara el plazo establecido en el decreto 342/92" (CNAT Sala VII Expte n° 5473/05 sent. 39.03910/3/06 "Beraja Pizzoglio, Miroslava c/ Cotecsud Cía. Técnica Sudamericana SA de Servicios Empresariales s/ despido").-
Durante el período de interrupción entre los distintas prestaciones la Empresa de Servicios Eventuales deberá notificar al trabajador –con intervención de la autoridad administrativa– en forma fehaciente el nuevo lugar de trabajo, –no más de 30 Km. del domicilio del trabajador (art. 5, inc. d)–, categoría, horario, remuneraciones, jornada (salvo nocturna o insalubre, o tiempo parcial o total cuando no lo haya aceptado anteriormente en que el empleado se podrá negar. art. 5, inc. c).-
Ahora, si después de 48 horas de notificado el trabajador no se presenta a trabajar, la Empresa de Servicios Eventuales podrá considerar roto el vínculo laborar por abandono de trabajo (art. 5, inc. g).-
Al trabajador eventual despedido sin justa causa o en forma arbitraria, ‘ante tempus’ le corresponden las indemnizaciones ordenadas para el contrato a plazo fijo (art. 95 párr. 1 y 3 de la L.C.T): indemnizaciones del art. 232 y 245 de la L.C.T, para el caso, mas los daños y perjuicios causados. (art. 74, LNE).-
Entonces, y en base a ello, transcurridos como máximo los plazos señalados arriba sin que la Empresa de Servicios Eventuales hubiera asignado un nuevo destino, el trabajador, previa intimación por 24 hs., podrá denunciar el contrato (art. 5, inc. f, de la ley 1694/06) con derecho a las indemnizaciones por despido arbitrario que prescribe el art. 95 párr. 1 y 3 de la LCT (art. 232 de la LCT –indemnización sustitutiva de preaviso–, y art. 245 de la LCT y art. 95 LCT: indemnización por despido tarifada más los daños y perjuicios causados).-
También, y en otro orden, podemos significar que el trabajador eventual (sea contratado directamente por un empleador usuario o a través de una Empresa o Agencia Eventual), conforme a lo establecido por el art. 100 de la LCT, por la extinción del contrato por cumplimiento normal –al haberse cumplido el evento para el cual fue contratado– no tiene derecho a percepción indemnizatoria alguna, porque según los arts. 73 y 74 de la LNE a la finalización de este tipo de contrato el empleador no tiene el deber de preavisar al trabajador, así pues, no hay derecho a indemnización alguna.-
El decreto 1694/06 incorpora otras novedades que pasaremos a estudiar a continuación:
Una serie de obligaciones de las empresas que quieran funcionar como Agencias de Servicios Eventuales:
El art. 6 y 7 establecen también, sumado a todo lo mencionado ut-supra, que la cantidad o proporción de empleados eventuales asignados a empresas usuarias deberán ser razonables. Y ello deberá ser negociado entre la empresa y el sindicato.-
El art. 7 de la ley 25.877 en el que se introdujo la cláusula programática del "Trabajo Decente" y en el Convenio 81 de la OIT marca una directriz que es que en toda documentación, propaganda, folletos, contratos que hagan con las empresas usuarias, carteles, promociones, etc., deberá haber una leyenda destacada que diga "EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES" y su número de habilitación (art. 2).-
El art. 9 establece una obligación a cargo de la ESE: Bimestralmente debe entregar al Ministerio de Trabajo un resumen de su actividad, en el que constará la nómina total de empleados eventuales, sus CUIL, las empresas usuarias y sus datos, fecha en que el empleado eventual comenzó a prestar servicios, calificación profesional y remuneraciones, si al cese de su empleo eventual fue incorporado por tiempo indeterminado.-
Las ESE y usuarias deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la LCT, en el que constarán todos los datos de las Empresas Usuarias y los datos de las Empresas de Servicios Eventuales (datos del trabajador, categoría, labor a desarrollar, fecha de ingreso y egreso, remuneración, nombre de la empresa de o hacia la cual se deriva al trabajador eventual (art. 13 decreto Ley 1694/06).-
También, deberán gestionar ante la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) su inscripción o habilitación, debiendo llevarse una serie de requisitos (garantías, documentos constitutivos de la sociedad, seguro de vida obligatorio, acreditar las inscripciones impositivas y se seguridad social (art. 14).-
Como ya se dijo, si la Empresa de Servicios Eventuales no estuviera constituida o habilitada legalmente por el Ministerio de Trabajo, el trabajador será considerado en relación permanente continua con la usuaria (sin dejar de ser solidaria la Empresa de Servicios Eventuales no habilitada).-
El art. 78 de la LNE y el art. 15 del nuevo decreto 1694/06 que venimos estudiando, establece una gran cantidad de requisitos y obligaciones a cargo de las Empresa de Servicios Eventuales de dar una cauciones como garantías y avales para funcionar. El art. 79 y 80 de la LNE nos dice que las sanciones por los incumplimientos podrán ser multas, clausura o cancelación de la habilitación para funcionar, sin perjuicio de la solidaridad responsable con la usuaria, por sus incumplimientos de cualquiera de las obligaciones laborales.-
Para finalizar esta primera parte del tema de Responsabilidad Solidaria, diremos que, en otro orden, se imponen sanciones a las Empresas de Servicios Eventuales que cometan infracciones previstas por la ley. Las sanciones y multas dirigidas a quienes se atribuyan autorizaciones o habilitaciones para funcionar como aquellas; multas por incumplimientos de las garantías requeridas que ya mencionamos ut-supra y que el decreto de marras especifica puntillosamente en su art. 20; pérdida de la habilitación y cancelación de la inscripción, en caso de percepción de las Empresas de Servicios Eventuales de dinero por parte de o de los trabajadores, o descuentos hechos a éstos que no estén autorizados por ley.-
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