Forma de computar el 245, el letrado se volvio loco?

[flux]

Una curiosidad que me surgio, la otra vez yo por empleador en un reclamo por servicio domestico en completa clandestinidad en pcia, en audiencia de ministerio de trabajo, de parte del actor el letrado me vino con una liquidacion que mas o menos estaba planteada asi:

-Denunciaban en los telegramas ochocientos pesos de salario, pero denunciaban que el salario que correspondia era legal de la regulacion de capital federal (pero el caso era en provincia).

-Me calculaban la indemnizacion con base en el sueldo que decia la regulacion de capital federal y no sobre los ochocientos que denunciaron efectivamente percibidos.

-Luego pedian diferencias salariales caidas.

Dejando de lado la soberana memez de hacer un reclamo por regulacion de capital en un caso que le corresponde el decreto ley de provincia, mi pregunta es: es viable reclamar la indemnizacion por el salario que habria correspondido segun CCT o regulacion que impone el minimo cuando ya denunciaste en los telegramas uno efectivamente percibido menor? (yo estimo que no, si que procederian diferencias salariales, pero para la base de calculo del 245 no).

Lo peor es que por no generar pelea en el ministerio donde me conocen no lo mande al cuerno al letrado de la contraria, no crean que soy discriminatorio o que tenga algo particular con los letrados matriculados en la capital con lo que digo, pero era el tipico abogado de la capital que viene a la provincia de buenos aires super trajeado y con la actitud tipica del agrandado porteño que da a entender que vino a la tierra de los indios porque si ejerces en provincia debes ser menos que los que ejercen en la capital.

Todavia sigo caliente por no haberlo mandado a lavarse el OGT en plena audiencia con mi tipica frase de "usted es de capital? bueno que viaje tan largo tiene para venir a ejercer en provincia, yo estoy a diez cuadras del tribunal y voy todos los dias" (cosa cierta y que da por las bolas saber que para mi ir a juicio en la zona donde ejerzo me cuesta poco y nada mientras que del otro lado les va a costar considerable tiempo y dinero). Hasta lamento que no hayan planteado el juicio, porque queria verles la cara en la audiencia del 25 donde les ofrezco dos mangos y sino les digo que "en dos años mas capaz te lo pago en cuotas".

[alejandra01]

flux...estás malo hoy no?...ja ja ja...
bueno, no sé eso de decreto de provincia o regulación de capital. Yo no veo la diferencia en la aplicacion del 326.
Igualmente es un tema el servicio doméstico donde hay tantas diversidades de liquidaciones y de temas de pruebas que ser abogado de las partes es un dolor de h...

[flux]

flux...estás malo hoy no?...ja ja ja...

Fui a la cueva a comprar dolar azul y habian cerrado la canilla hasta nuevo aviso y me puse del traste

PD: querian aplicarme la regulacion de la capital en cuanto a minimos a un servicio domestico de la pcia de buenos aires regido por el 326, por eso me parecia una animalada lo que planteaba el letrado

[alejandra01]

ahora entiendo..andan todos locos con eso. Yo fuí por otro tema al banco francés y nunca tienen sistema para chequear si está la gente validada o no para el trámite..y se van furiosos..
Mirá, yo entiendo que : El art. 1º del dec. 326/56 establece que sus normas regirán “… en todo el territorio de la Nación las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen lucro o beneficio económico, no siendo tampoco de aplicación para quienes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas por día o lo hagan por menos de cuatro días a la semana para el mismo trabajador”.
No sé que quiso inventar el colega ese..por ahí ponen cualquier bolazo en situación amenazante para que se asuste el demandado..y que vos puedas también decirle que mejor que arregle. Es una teoría..
Un juez me terminó convenciendo de que encima si es trabajo doméstico en negro, la probatoria es muy difícil, porque no tienen compañeras de trabajo, porque el trabajo lo hacen solas, porque hasta un remisero la lleva a la persona a la puerta y la deja afuera..en fín, cuando lo escuché pensé para que sirve este decreto entonces?
Para colmo me decía que la escala salarial no marca un mínimo, sino que es un estimativo..acá creo que me quería convencer para que arregle con la otra parte... . Siempre las escalas marcan una base...pero bueno..El tipo es un genio y es divino, y yo lo convencí de por qué quería más...y terminó convenciendo a la contraparte...
Todo es posible en servicio doméstico flux...pero si podés arreglarlo dale para adelante que viene la feria..es un tema medio retorcido a veces...
un beso..
Y dejá de pasear por esas cuevas raras che...

[johnmanue]

Para lo que es el Servicio Domestico se aplica la vetusta ley violatoria de las empleadas domésticas Dec. Ley 326 del año 1956 y su decreto reglamentario.
No se aplica ni ahí el Régimen de Contrato de trabajo -LCT- pues claramente dice en su artículo 2 que la LCT no se aplica al servicio doméstico.-
Por eso no va el art. 245 de la LCT pues se aplica el decreto que establece que en el rubro antiguedad se percibirá de indemnización medio sueldo por año.
Tenes que ver las resoluciones que establecen las remuneraciones para las difs categorías, por ej. Gobernanta, Ama de llaves, etc para saber cuanto tendrían que ser las difs salariales, creo que más o menos una gobernanta anda en 1.500 pesos...
Fijate..
Saludos.-

[eltam88]

Flux: por supuesto que la indem se reclama por el devengado no por el percibido, es decir por el de CCT, aunque haya percibido y en las cartas se ponga uno menor.
Por supuesto tmb que se reclaman las dif salariales.

[flux]

Flux: por supuesto que la indem se reclama por el devengado no por el percibido, es decir por el de CCT, aunque haya percibido y en las cartas se ponga uno menor.

Pero el de CCT que nunca devengo tambien corre?

Digo, porque la interpretacion de que lo que corresponde es del devengado y no el percibido te defiende poder reclamar el sueldo en bruto y la incidencia de SAC sobre el sueldo mensual (aunque discutido este item, algunos fallos dicen que no devenga mensualmente sino cuando se lo cobra, otros que se difiere el pago pero devenga por mes)

Pero en el caso del sueldo de CCT que nunca devengo (ni en bruto ni en neto) lo puedo tomar en cuenta para la base de calculo? tendras algun fallo o doctrina a mano sobre eso? Yo busque en la ley y no me salio nada. Solo que por devengado corria el bruto y las incidencias de SAC sobre preaviso, indemnizacion por despido y vacaciones proporcionales.

Las diferencias si, pero eso es tema aparte.

[MORGAN]

Ahi creo que ya te contestó Eltam88. El abogado de la actora reclamó correctamente. denunció lo que percibía en negro y reclamó las diferencias del devengado. siempre la liquidación se hace sobre el devengado si este es mayor al que percibía sino no.

[flux]

Pero reitero la pregunta, el sueldo de CCT es considerado "el devengado" aun cuando en los hechos devenga uno menor?

No hablamos de una diferencia de sueldo en bruto o en neto o si con o sin incidencia de SAC. Hablamos de un sueldo que nunca devengo (salvo que consideremos que devenga solo por estar en el CCT, si ese es el caso hay algun fallo que considree tal postura?)

Tampoco es un tema de diferencias entre percibido y devengado lo que pregunto, sino si el salario de CCT se considera devengado aun si realmente nunca devengó, osea no era lo que ocurria en la relacion laboral ese salario

Si ya es impugnable y hay fallos dividido sobre si considerar o no la incidencia de SAC sobre el salario a los fines del 245, sobre preaviso y las vacaciones, mucho mas impugnable seria considerar que un salario que nunca devengo vale como devengado solo porque un CCT dice que ese es el minimo que deberia percibirse (que en todo caso dara lugar a diferencias salariales, pero a considerarlo como devengado ¿tambien?)

Hay algun fallo que considere esa postura? Si lo tienen me vendria barbaro para cuando haga reclamos por actor.

[eltam88]

"No hablamos de una diferencia de sueldo en bruto o en neto o si con o sin incidencia de SAC. Hablamos de un sueldo que nunca devengo (salvo que consideremos que devenga solo por estar en el CCT, si ese es el caso hay algun fallo que considree tal postura?)"

Si las tareas encuadran en el CCT, por supuesto que se esta devengando, caso contrario no.

[flux]

Pero hay algun fallo o doctrina que apoye esa forma de considerar las cosas...

Si ya poner la incidencia del SAC trae problemas e interpretaciones varias sobre si procede o no y da lugar a impugnaciones, lo veo mas dificil que pueda proceder considerar que el sueldo segun CCT es tambien considerado como devengado a los fines de la base de "la mejor remuneracion mensual"

Si lo tenes porfa pasamelo que me vendria muy bueno para cuando hago reclamos por trabajador.

[flux]

Por mas que busque en la ley algo sobre el tema no hay especificamente nada :/

[eltam88]

La remuneración “percibida” y “devengada”
A la luz de la reforma de la ley 25.877.

Beatriz E. Ferdman.


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Sabido es, que conforme el primer párrafo del art. 245 de la LCT, para el cálculo de la indemnización por antigüedad se debe tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de trabajo si éste fuera menor. No es objeto del presente comentario el análisis de cada uno de los conceptos que componen la base de cálculo, nos detendremos a lo que debe entenderse como remuneración devengada o dicho en otros términos si la modificación introducida por la ley 25.877, del término “percibido” por el de “devengado” implicó un cambio en el carácter mensual de la remuneración que integra la base salarial computable.

Recordemos que antes de la sanción de la ley citada el art. 245 de la LCT se refería a la mejor remuneración, normal y habitual percibida. Una interpretación literal de la mencionada norma podría haber conducido a resultados disvaliosos ya que de considerarse que percibido implicaba la remuneración cobrada en forma efectiva por el trabajador le bastaba al empleador pagar una suma menor a la que legal o convencionalmente correspondía y lograr así una disminución en la indemnización por despido, quedando en definitiva librado la fijación del monto del resarcimiento a la voluntad del empleador, de donde éste se beneficiaria en razón de su propio incumplimiento. Es evidente que esa no fue la intención del legislador, por tal motivo la doctrina y jurisprudencia establecieron que la remuneración percibida no era la que el empleador realmente abonaba, sino que debía tomarse la mejor remuneración, normal y habitual que el trabajador tenía derecho a percibir.

Pues bien, actualmente el término percibido cambió por “devengado”. De efectuarse una interpretación literal de la norma se podría entender que más allá del adjetivo mensual o que un rubro se liquide en ese período de tiempo, integraría la base de cálculo otros conceptos, salariales por cierto, que se devengan día a día pero que se liquidan no en forma mensual, sino en períodos de tiempo distintos como la parte proporcional del sueldo anual complementario, habilitaciones, bonos y toda otra remuneración de pago distinto al mensual.

Antes de la reforma, la jurisprudencia uniforme de los tribunales de la Capital Federal en sentido contrario al sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que admite el SAC en la base de cálculo con el argumento que integra la remuneración mensual porque se devenga día a día aunque el pago sea diferido ( a partir del conocido caso “ Helmann Raúl Albewrto c/ Rigolleau S.A.” LT 1983, XXXI-B-931 dicho tribunal sentó la citada doctrina, reiterada con posterioridad en numerosos pronunciamientos ) rechazaban la incorporación del SAC a la indemnización por despido con el fundamento de que si bien dicho concepto es normal y habitual no se percibe en forma mensual, sino que su pago era diferido en el tiempo.

Con posterioridad a la sanción de la ley 25.877 y con fundamento en que el sueldo anual complementario es parte integrante de la remuneración obligatoria debida a quien trabaja en relación de dependencia como accesorio necesario, con la particularidad de que su pago esta diferido en el tiempo, la Sala VII en autos “Bretaña Juan A. c/ Escuela Superior de Hotelería S.A.” del 13 de septiembre de 2005 incluyó el SAC en la base de cálculo, criterio que también sostuvo la Sala X con anterioridad al dictado de la ley citada (CNAT, Sala X, 27/3/2000 “Fernández, Orlando W c/ Telefónica de Argentina S.A.” D.T. 2000 – 1996).

De seguirse esta interpretación se incluiría en la base de cálculo el sueldo anual complementario, las gratificaciones y premios que se devengan por períodos superiores a un mes y en definitiva todos aquellos conceptos remuneratorios que se devenguen por ciclos superiores a un año, es claro que todos esos conceptos se calcularán en forma proporcional a la periodicidad en que son abonadas, teniendo en cuenta la fecha de extinción de la relación laboral.

Por nuestra parte consideramos que el propósito de la reforma fue en realidad plasmar legislativamente lo que ya la jurisprudencia y doctrina habían interpretado y decidido, esto es que para el cálculo de la indemnización por antigüedad se debe tomar la remuneración mensual que le corresponda devengar al trabajador por ese período de tiempo, aunque esta no coincida con lo abonado por el empleador.

En este orden de ideas, el adjetivo mensual se refiere necesariamente a la periodicidad en el pago por ese lapso, en tanto que el trabajador adquiere su derecho al cobro de cualquier crédito derivado del contrato de trabajo desde el primer día de prestación del servicio o puesta a disposición de su fuerza de trabajo a favor del empleador (cfr., art. 103 LCT), es decir todo salario cualquiera que sea éste se devenga día a día. Por lo tanto resulta claro que para el cálculo de la indemnización por antigüedad se deben computar las remuneraciones que se devengan y liquidan mensualmente y no otros rubros que si bien son remunerativos, normales y habituales se liquidan en períodos de tiempo no mensuales.

Como bien, se ha señalado la modificación introducida al en el texto del art. 245 al sustituir el término “percibido” por “devengado” subsanó el error en que incurriera el legislador al redactar el texto original del art. 245 de la LCT (cfr. Etala, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, Ed. Astrea, pág. 674 y sgtes., Buenos Aires, septiembre 2005).

En tal sentido se expidió la Sala III señalando que “(…) la mejor remuneración mensual, normal y habitual se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptible de ser ganadas todos los meses” (Sent. 88.378 del 21/12/06, “Laborda, Fernando Héctor c/ Fundación Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales”) . También la Sala II resolvió en similares términos al considerar que la modificación introducida por el legislador del año 2004 no tuvo el alcance de considerar en la base de cálculo todas las retribuciones devengadas durante el año anterior al despido o durante el tiempo de prestación del servicio si éste fuere menor, ya que mantuvo la expresión de “mejor remuneración mensual”. Por el contrario el legislador actualizó en este punto el texto siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.” sentencia del 12 de noviembre de 1991 (Sala II, “Maffei, Marcelo Luis c/ Supervielle Asset Management S.A. Sociedad Gerente de Fondos de Inversión s/ despido” , sent. 95.314 del 19 de octubre de 2007 y Sala II, “Ruiz Huidobro, Rafael Claudio c/ Nextel Communications Argentina S.A. s/ despido” del 16 de julio de 2007. En el precedente citado la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que cuando el texto del anterior art. 245 de la LCT se refería a la mejor remuneración mensual, normal y habitual “percibida” debía entenderse como la que el empleado debió percibir.

En síntesis, la sustitución del término “percibido” por el de “devengado” tuvo como propósito plasmar normativamente lo que ya la jurisprudencia había establecido pretorianamente en orden a que la indemnización por antigüedad comprende la mejor remuneración mejor normal, habitual devengada por el trabajador , es decir aquella que debió percibir y que se liquida mensualmente. Nótese que si la ley hubiese considerado que para la indemnización por antigüedad se deben computar todas las remuneraciones devengadas cualquiera que sea la frecuencia en su pago, hubiese eliminado el adjetivo mensual. Sin embargo la ley 25.877 mantuvo la anterior fórmula del art. 245 “mejor remuneración mensual, normal y habitual (…)” , de donde se sigue que el término “devengar” significa el derecho que se adquiere a cobrar determinada retribución que puede no coincidir con la abonada por el empleador y el adjetivo mensual implica el momento en que se hace exigible el derecho adquirido y no a la adquisición del derecho para la ulterior percepción.

[pepecurdele]

ARTICULO 9. En el caso de ruptura del contrato por parte del empleador y cuando el empleado tuviere una antiguedad mayor a un año de servicios continuados, deberá abonársele una indemnización por despido equivalente a medio mes del sueldo en dinero convenido por cada año de servicio o fracción superior a 3 meses.
A los efectos de las indemnizaciones por falta de preaviso y despido y del otorgamiento del descanso anual, se reconoce una antiguedad de hasta cinco años en la prestación de servicios anteriores a la vigencia del presente decreto-ley'
modificado por: Decreto Ley 7.978/56 Art.1

Fijense que no dice sueldo percibido o devengado, solo convenido asi que si conviniron 800 la indemnizacion se paga sobre esa base, no pueden aplicar la LCT, ni la 24013, ni 25323, ni la 25345. Para mi los juicios del trabajo domestico son un dolor de H. por eso los pateo en Pcia porque no se aplican ninguna de las presunciones y en capital por el Tribunal domestico es un flor de garron. Y como dijo alguno por alli es dificil probar entre otras cosas y en principio que este laboraba mas de 4 dias x mas de 4 hs, de donde sacas lso testigos si el trabajdor se desempeña en la intimidad del hogar.

[eltam88]

ARTICULO 9. En el caso de ruptura del contrato por parte del empleador y cuando el empleado tuviere una antiguedad mayor a un año de servicios continuados, deberá abonársele una indemnización por despido equivalente a medio mes del sueldo en dinero convenido por cada año de servicio o fracción superior a 3 meses.
A los efectos de las indemnizaciones por falta de preaviso y despido y del otorgamiento del descanso anual, se reconoce una antiguedad de hasta cinco años en la prestación de servicios anteriores a la vigencia del presente decreto-ley'
modificado por: Decreto Ley 7.978/56 Art.1

Fijense que no dice sueldo percibido o devengado, solo convenido asi que si conviniron 800 la indemnizacion se paga sobre esa base, no pueden aplicar la LCT, ni la 24013, ni 25323, ni la 25345. Para mi los juicios del trabajo domestico son un dolor de H. por eso los pateo en Pcia porque no se aplican ninguna de las presunciones y en capital por el Tribunal domestico es un flor de garron. Y como dijo alguno por alli es dificil probar entre otras cosas y en principio que este laboraba mas de 4 dias x mas de 4 hs, de donde sacas lso testigos si el trabajdor se desempeña en la intimidad del hogar.

Esta bien lo que apuntas, pero la discución en el presente post, va más allá de la ley de servicio doméstico.