A2) Capacidad de los niños/as y jóvenes para asumir las obligaciones implicadas en el “fichaje”:
La naturaleza jurídica del “fichaje” es un tema muy debatido. Se llama “fichaje” a la inscripción que se realiza del jugador amateur a nombre del club en los registros de la Asociación deportiva correspondiente.
Daniel Crespo sostiene, refiriéndose al fútbol en particular, que “esa inscripción constituye la expresión registral de un compromiso contraído entre el club formador y el jugador amateur, que introduce esa relación en un esquema regulatorio legislativo y reglamentario, determinado por los reglamentos de la Asociación de Fútbol Argentino y de la Federación Internacional de Fútbol Asociado, por la ley 20.160 del Estatuto del Futbolista Profesional, por el Convenio Colectivo 430/75 y, obviamente por nuestra legislación de fondo civil y laboral”[4]
El fichaje se hace en general cuando los jugadores comienzan a jugar para determinado club, en sus divisiones inferiores, lo que suele suceder a una edad temprana, por ejemplo diez u once años.
El problema está en que, según los reglamentos de las distintas asociaciones deportivas (por ejemplo, el reglamento de la AFA y el reglamento de la Confederación Argentina de Básquet), un deportista amateur que se “ficha” o es federado a nombre de un club, queda luego sometido al club y a la asociación deportiva respectiva, por cuanto necesitará que se le otorgue el “pase” o “transfer” si quiere cambiarse a otro club y estas organizaciones podrán oponerse sin más a la emisión del pase. Esto ha generado muchos conflictos en la práctica, sobre todo en el momento en que el jugador está por pasar de la categoría de aficionado a la de profesional. Se han planteado en nuestros tribunales numerosos casos de deportistas que ante la negativa del club de emitir el pase han recurrido a la justicia y han obtenido de esa forma la autorización de pase[5]. En todos los casos se ha resuelto que la negativa del club a otorgar el pase fue arbitraria o irrazonable.
En cuanto a la naturaleza jurídica del “fichaje”, “en general predomina la tesis que se inclina por la naturaleza contractual del vínculo jurídico que, en el caso, liga al afiliado con la entidad y en base a un contrato de adhesión cuyas condiciones generales se erigen en su contenido, y que constituyen derecho contractual[6]”.
Se ha llamado “ordenamiento jurídico deportivo privado” al “conjunto de normas y reglamentaciones internas dictadas por la Federación Internacional que rige cada disciplina deportiva, por la Federación Nacional afiliada a la Federación Internacional y por las entidades deportivas que están afiliadas en forma directa o indirecta a la Federación Nacional.” [7] Según estas reglamentaciones, los deportistas a través de su inscripción registral en la Federación Nacional respectiva quedan sometidos al ordenamiento deportivo privado pertinente en forma voluntaria. Es decir, que se justifica la validez jurídica de estas normas corporativas por la adhesión voluntaria del deportista a la Federación (ya que no podría decirse que las normas reglamentarias sean leyes en sentido material y formal, por haberse gestado lejos del Poder Legislativo). El deportista quedaría obligado por medio de un contrato de adhesión.
Y si el “fichaje” da lugar a un contrato de adhesión de semejantes dimensiones, ¿puede un niño/a quedar obligado por ese contrato porque sus padres han prestado la conformidad para federarlos? ¿Pueden los padres celebrar un contrato tan gravoso en nombre de sus hijos? ¿Puede el reglamento de la asociación deportiva derogar las leyes del código civil y las normas constitucionales relativas a los derechos de los menores, bajo pretexto de la autonomía del derecho deportivo?
Aún si se tratara de un adulto, la cláusula que permite a la entidad deportiva denegar el pase de un deportista amateur por haber sido federado a nombre del club sin motivos justificados, resultaría abusiva. Comparto los argumentos del fallo “S. N. y otro v. Club Independiente” en cuanto a que “la afiliación no conlleva la voluntad irrevocable de continuar asociado, y tratándose de un deporte amateur –en el que no es necesario suscribir contratos específicos-, la decisión de rechazar el pase definitivo es arbitraria y violatoria de los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional y de las normas contenidas en los tratados internacionales como el art. 20 inc. 2 Declaración Universal de Derechos Humanos, que garantiza el derecho de asociarse libremente.”[8]
Pero, tratándose de niños/niñas o adolescentes, no pueden quedar obligados a consecuencias tan gravosas por el sólo hecho de practicar un deporte amateur, ya que no tienen capacidad para celebrar válidamente el contrato de adhesión llamado “fichaje” por si mismos ni a través de sus representantes legales si este contrato implica resignar derechos tan preciados como la libertad y la libre asociación ya que éstos son derechos indisponibles por parte de los representantes y exceden ampliamente las facultades otorgadas a los padres en el ejercicio de representación de sus hijos deriva de la patria potestad.
En este sentido, ha dicho el Dr. Molina, como Defensor de Menores de Cámara en el caso Coloccini que “el ejercicio de la patria potestad por parte de los padres en ningún momento puede obligar a un hijo a prestaciones personales de ninguna naturaleza, mucho menos las de carácter deportivo, como consecuencia de ciertos beneficios sociales que la institución deportiva le hubiera brindado a éste (…) la autoridad de los padres como conjunto de deberes y derechos de éstos para con sus hijos (art. 264 del Código Civil), está directamente encaminada a la representación y asistencia de los hijos menores para su protección y formación integral” [9].
Por otro lado, las instituciones deportivas alegan que la facultad de los clubes a limitar los “pases” o “tranfers” busca proteger los “derechos de formación” del club. Que de no tener esta facultad, estarían indefensos frente a los “cazadores de talentos” que esperan a que el deportista esté formado para ofrecerle un contrato profesional sin haber invertido nada en su formación.
Este objetivo es muy loable. Es sabido que los clubes cumplen un rol muy importante en la comunidad, y no pueden desconocerse los esfuerzos humanos y económicos que realizan en la formación de los deportistas.
Pero ¿puede limitarse el “pase” o “transfer” de los niños/as por el sólo hecho de que se hayan registrado a nombre del club para practicar un deporte amateur, para proteger los “derechos de formación de los clubes”? ¿Qué es lo que realmente buscan los clubes: recuperar lo que han invertido en formar al jugador o percibir el negocio que su inversión en el jugador ha generado?
Porque si lo que quieren es proteger sus “derechos de formación”, existen otros recursos jurídicos para obtener una compensación por ese derecho, por ejemplo la indemnización por derechos de formación prevista por el artículo 5 del reglamento sobre el estatuto y transferencia de jugadores de la FIFA. A nivel nacional, en le proyecto de ley de regulación de los derechos federativos y económicos en el deporte, se contempla también una compensación en carácter de “derecho de formación” a las instituciones que hubieran participado de la formación del deportista en la etapa amateur[10].
No hace falta –y no corresponde- denegar el “pase” o “transfer” al jugador amateur y menor de edad, porque esa denegación importa una grave limitación al derecho a la libertad, a la libre asociación y a trabajar.
Entiendo que es justo que los “derechos de formación” sean respetados por el derecho. Pero, ¿debe proteger el derecho la inversión especulativa que hace un club sobre un deportista amateur, a costa de la libertad del niño? Parece claro que no.
Tal como lo ha expresado la Sala E en el Fallo Diebold, “los esfuerzos e inversiones que los clubes realizan para la formación integral de un deportista, si bien les confieren ciertos derechos son, antes que nada, la razón de ser de su existencia y de modo alguno pueden la instituciones, por esa sola circunstancia, transformarse en regidores del futuro de sus jugadores alzándose contra la voluntad de los mismos o de sus propios padres, únicos a quienes la ley les acuerda –incluso con limitaciones- esa misión”[11].
En conclusión, los niños/as deportistas aficionados, no se encuentran vinculados con los clubes por contrato de trabajo. Su vinculación a un club a través del “fichaje” de ninguna manera puede cercenar sus derechos constitucionales y por lo tanto no pueden ser privados de su libertad de asociación y libertad de trabajo. Estos derechos son indisponibles por sus representantes legales, y por supuesto no pueden disponerlos por si. Además, la finalidad de esta limitación invocada por los clubes (los “derechos de formación”) puede alcanzarse por otra vía. Quizás lo que haya que hacer es mejorar la eficacia de esta vía. Si la finalidad real buscada es la ganancia económica más allá de los “derechos de formación”, entiendo que no merece la tutela jurídica sobre todo si para ello hay que limitar los derechos fundamentales de un menor de edad.
De todas maneras, considero que resulta necesario y urgente, modificar el reglamento que permite a las instituciones deportivas negar sin justificación el “pase” o “transfer” de los deportistas amateurs menores de edad, ya que el número de casos que ha llegado a la justicia hace suponer, que aunque esa cláusula sea jurídicamente inoponible al menor, de hecho los clubes la hacen valer, y sólo los que reclaman ante la justicia pueden evadirse de la arbitrariedad de esas decisiones administrativas. Esto suena a justicia a medias… sólo se aplica para los que hacen un reclamo formal en la justicia. El acceso a la justicia es otro tema complejísimo y ajeno a este trabajo. Sólo diré que todos sabemos que no todos tiene acceso a la justicia.
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