Mobbing - Stress laboral

[luc929]

Buenas tardes, les cuento el problema, tengo una cliente que sufre acosos y humillaciones en el trabajo (una Obra Social). Le aconsejé que vaya a una psicóloga la cual le diagnosticó stress laboral y le dio una licencia de 30 días. Intimé a la empleadora para que cese el maltrato (contando fecha, c/u hechos y personas involucradas) y manifesté que se encuentra en tratamiento psicológico (presentó el certificado el 5/9). El 9/9 reciben la intimación pero recién me contestan el 14/9 (me notifico el 16/9) negando todo, y además la suspenden por dos días por lo que denuncia y haberse ido del trabajo (en la cd manifestaba que se fue llorando y con un ataque de nervios que le debieron dar un calmante). Asimismo, y es por esto que les escribo, Niegan que la psicologa presentada fuera médica, e informan que el certificado médico presentado "deberá ser ratificado por profesional médico en el arte de curar dentro de las 24 hs de recibida la presente" bajo apercibimiento de no tener acreditada las dolencias e inasistencias etc. Mi pregunta es sí no basta por sí solo el certificado emitido por psicóloga con matrícula y otorgado en Hospital Público, si es que falta que lo corrobore médico o siquiatra. De más está decir que dede el 5/9 que presentó el certificado la empleadora no ejerció su facultad de control, no la citó ni mandó médico alguno a verla. Muchas gracias, saludos

[mleiva321]

cuando dejó el trabajo¿hizo constancia policial manifestando porqué lo hacía? El certificado es valido mientras figure firma y numero de matricula.
Para que se configure una situación de mobbing,la actitud de la empleadora tiene que prolongarse en el tiempo,te recomiendo fijarte en un post anterior donde se trata el tema de mobbing,creo que del 15/9.Saludos.

[Romina34]

Buenas tardes, les cuento el problema, tengo una cliente que sufre acosos y humillaciones en el trabajo (una Obra Social). Le aconsejé que vaya a una psicóloga la cual le diagnosticó stress laboral y le dio una licencia de 30 días. Intimé a la empleadora para que cese el maltrato (contando fecha, c/u hechos y personas involucradas) y manifesté que se encuentra en tratamiento psicológico (presentó el certificado el 5/9). El 9/9 reciben la intimación pero recién me contestan el 14/9 (me notifico el 16/9) negando todo, y además la suspenden por dos días por lo que denuncia y haberse ido del trabajo (en la cd manifestaba que se fue llorando y con un ataque de nervios que le debieron dar un calmante). Asimismo, y es por esto que les escribo, Niegan que la psicologa presentada fuera médica, e informan que el certificado médico presentado "deberá ser ratificado por profesional médico en el arte de curar dentro de las 24 hs de recibida la presente" bajo apercibimiento de no tener acreditada las dolencias e inasistencias etc. Mi pregunta es sí no basta por sí solo el certificado emitido por psicóloga con matrícula y otorgado en Hospital Público, si es que falta que lo corrobore médico o siquiatra. De más está decir que dede el 5/9 que presentó el certificado la empleadora no ejerció su facultad de control, no la citó ni mandó médico alguno a verla. Muchas gracias, saludos

No me cierra el diagnóstico... quiero decir, el stress laboral no necesariamente es mobbing, o al menos eso entiendo yo. Quiero decir, el strees laboral entiendo puede estar vnculado a la actividad que realiza la persona (por ejemplo, colectivero u otra) que origine una situación de stress, es decir, es el trabajo que la persona realiza lo que provoca el stress. Se entiende?
El strees laboral, entiendo, no implica maltrato. Deberías, quiza, hablar con la psicologa para que te explique mejor, y si puede emitirte un certificado que desarrolle un poco su diagnóstico y las causas del mismo.
Igual sobre esta cuestión espera otras respuestas.
Hiciste bien en notificar todo al empleador. Lo de la ratificación no tiene sentido, es un profesional que puede diagnosticar y tratar una patología como esa, y también puede pasar que la persona NO requiera de la atención de un psiquiatra, porque no necesita medicación, pero la patología tenerla igual y deberse tratar por ello.
Si el certificado cuenta con la firma y sello de la profesional, donde se indica matricula, esta ok el certificado.
Además si es atendida en un htal, contaras con la historia clínica correspondiente, que podrá ser usada de prueba, eventualmente.
En tu lugar, rechazaría los términos de la CD, rechazando cada punto y explicando porque.
Error del empleador de no ejercer la facultad de control, debería hacerlo si quiere demostrar que la enfermedad no es tal, pero si no cuenta con la opinión de otro profesional que no avale el diagnóstico es un tema suyo.
Por lo que presentando la empleada un certificado por profesional matriculado, debe respetarla, sino seguir los pasos correspondientes para cuestionarla. O sea la licencia debe otorgarla y lo de la suspensión es una pavada.
Sería conveniente que también le envíes TCL al o los acosadores, intimandolos en los mismos términos y manifestando lo del tratamiento y la licencia.
Fijate entre mis post que hubo uno de hace unos meses donde subi material sobre mobbing, estaba muy bueno. Si lo llego a encontrar en esta pc (la de mi casa) los vuelvo a subir, sino haceme acordar que los subo el lunes desde la pc de la oficina.
Suerte!

[Romina34]

Aca paso uno, espero te sirva!



Citar Lexis Nº 0003/012821



CONTRATO DE TRABAJO/09) Derechos y deberes de las partes/b) Del empleador/10. Igualdad de trato

Livellara, Silvina M.

LexisNexis Jurisprudencia Argentina

El mobbing como injuria grave al empleador que habilita el despido con justa causa del acosador

27/9/2006

Doctrina

SJA 27/9/2006 JA 2006 III 948


SUMARIO:

I. Introducción. II. El mobbing como justa causa de despido del trabajador. III. Aspectos comunes entre acoso sexual y mobbing. IV. La jurisprudencia en torno al acoso sexual como justa causa de despido. V. Recaudos de la empresa ante una denuncia de mobbing. Apostillas para abogados de empresas. VI. Despido por justa causa motivado por mobbing ejercido con relación a un empleado de la empresa. VII. El despido por justa causa del acosador ¿exime a la empresa de responsabilidad frente a la víctima?. VIII. ¿Debe codemandarse al mobber?


I. INTRODUCCIÓN

La figura del acoso psicológico del trabajador debe ser estudiada desde las diferentes perspectivas que la misma puede presentar en su desarrollo. Razón por la cual hemos elegido abordar el mobbing como justa causa de despido del acosador, sin duda una problemática de interés para quienes asesoran empresas.

Pero antes de ingresar al tema de estudio se torna imperativa la realización de algunas precisiones terminológicas. En este sentido, siguiendo a Pasten de Ishihara, diremos que en el ámbito de las relaciones laborales la violencia se manifiesta en el acoso laboral, y que dentro de éste existen dos fenómenos particulares: el acoso sexual y el acoso psicológico (1) .

Entiende Graciela Medina (2) que para que se configure el acoso sexual se deben dar los siguientes requisitos: a) haber sido sujeto de un no bienvenido acoso sexual, siendo la existencia o inexistencia del avance sexual abusivo medido de conformidad con los criterios del "hombre medio" o del "buen padre de familia" o del "hombre sensato", dejando de lado la subjetividad específica de la víctima. Además de tratarse de una conducta sexual indebida, ésta debe ser rechazada por la víctima; b) que se haya visto afectado un término o condición del empleo, o que se haya generado un ambiente laboral hostil.

Por su parte, Pasten de Ishihara señala que el acoso psicológico recibe las más variadas denominaciones, tales como acoso psicológico, acoso ambiental, acoso moral o psicoterror, y que en la lengua inglesa es identificado como bullying, en el sentido de conducta ofensiva, o mobbing, como sinónimo de terror psicológico (3) . La autora citada se inclina por el término "acoso psicológico", tipificándolo como "un fenómeno de fuerzas agresivas y vejatorias en el lugar de trabajo, que se ejercen sobre la persona trabajadora, provoca cambios en su propia organización y conducta humana, que puede reaccionar frente a esas tensiones en su red de relaciones laborales y en su comportamiento individual, pero que configuran modalidades que violan derechos humanos fundamentales, como la libertad y la dignidad de la persona humana trabajadora y su integridad física, psíquica y moral" (4) .

Sin perjuicio de ello, en nuestro trabajo haremos uso de la diferentes denominaciones utilizadas para hacer referencia al acoso psicológico del trabajador.

II. EL MOBBING COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO DEL TRABAJADOR

Ciertamente nuestra incipiente jurisprudencia nacional sobre mobbing aún no se ha expedido sobre el acoso psicológico como justa causa de despido del trabajador que es denunciado ante el empleador como sujeto activo del mismo respecto de otro empleado de la empresa.

Sin embargo, algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre acoso sexual pueden resultar muy útiles a la hora de guiar nuestras conclusiones en el tema propuesto en este artículo.

Dice Mansueti: "El acoso sexual constituye un fenómeno complejo y relativamente nuevo para el Derecho del Trabajo. Junto con otros institutos similares, también novedosos, como ser la discriminación y el acoso moral (mobbing), ha llamado la atención de los juristas, a un punto tal de generar la reedición de antiguos tópicos de esta disciplina, particularmente su régimen de resarcimiento, estructurado sobre la base de rígidos cánones transaccionales, propios del constitucionalismo social, y que ahora, frente a un claro progresismo en materia de derechos humanos, ha generado un prolífico replanteo" (5) .

A continuación explicamos el porqué del análisis de la jurisprudencia sobre acoso sexual para aportar soluciones, con base en la experiencia sobre esa figura, en los casos de mobbing.

III. ASPECTOS COMUNES ENTRE ACOSO SEXUAL Y MOBBING

Entre los aspectos comunes que podemos destacar de estas dos figuras se encuentran:

1) La escasa jurisprudencia existente respecto de ambas figuras.

2) La dificultad probatoria que existe tanto respecto del acoso sexual como del mobbing para quien resulta víctima. En la mayoría de los casos el acosador se asegura de que la persecusión sexual y a veces la psicológica se desarrolle en un espacio de total intimidad con la persona escogida como objetivo, procurando que no existan testigos, o en el caso de que sus conductas se manifiesten en presencia de otros empleados se recurre a mensajes sutiles y en algunas ocasiones ambiguos para crear confusión (6) .

3) El temor de la víctima de acoso sexual o psicológico a denunciar la situación que padece, principalmente porque considera que nadie va a dar crédito a sus dichos.

4) La estigmatización social y en el ámbito laboral de la víctima cuando denuncia el acoso sexual o el mobbing.

5) Tanto del acoso sexual como del acoso moral derivan conductas discriminatorias hacia el trabajador que los padece. En términos generales, el acoso sexual lesiona el derecho a la intimidad, la dignidad, la libertad sexual, la igualdad y no discriminación, la seguridad, la salud y la integridad física y moral. En el acoso moral se lesionan iguales derechos, con excepción del inherente a la libertad sexual.

6) El acoso sexual y el mobbing representan un riesgo o peligro para la salud tanto física como mental de los empleados.

7) Ambas figuras no tienen una recepción normativa expresa en el Derecho Laboral, aunque la protección del trabajador frente a estas situaciones se encuentra implícita en el plexo normativo laboral y en el deber de previsión del empleador (art. 75 LCT. [t.o. 1976, ALJA 1976 A 128]) (7) . Curiosamente, en la Argentina tanto el acoso sexual (8) como el acoso psicológico del trabajador sólo han sido regulados en el ámbito de la Administración Pública (9) .

El acoso sexual laboral puede constituir injuria en los términos del art. 242 LCT. y justa causa de despido, conforme a la valoración que realicen los jueces, teniendo en consideración el carácter de la relación laboral, lo dispuesto por la citada ley y las modalidades y circunstancias personales de cada caso. Creemos que en el caso de mobbing también puede constituir justa causa de despido en los términos de la citada norma.

9) Todas las manifestaciones tanto del acoso sexual como del acoso moral constituyen no solamente un abuso de derecho sino también un acto ilícito configurativo de delito del Derecho Civil (10) . De hecho, los primeros casos de acoso sexual en las relaciones laborales llegados a la justicia argentina, dada la falta de regulación expresa del instituto en la legislación laboral, fueron resueltos calificándose el acto como violación del derecho a la intimidad, protegido por el art. 1071 bis CCiv. (11) .

IV. LA JURISPRUDENCIA EN TORNO AL ACOSO SEXUAL COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO

Seguidamente analizaremos algunos pronunciamientos judiciales sobre acoso sexual que resultan relevantes a la hora de merituar el tema de nuestro trabajo.

1) En el caso "S., G. J. v. Bestov Foods S.A." la sala 2ª de la C. Nac. Trab. sostuvo: "Reunidos indicios suficientes como para tener por acreditado el acoso sexual de la empleada por parte de un superior jerárquico, que podía tener incidencia en las condiciones de trabajo y/o desvinculación, ello basta para considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vínculo con éste" (12) . En esta sentencia el testimonio de quien invocó la situación de acoso sexual fue de gran importancia dado que el relato resultó convincente para los jueces y el episodio verosímil, ya que el actor tenía una jerarquía superior a la de la testigo y de algún modo representaba ante ella a la empresa accionada (13) . Al respecto el tribunal consideró que "Es evidente que la actitud asumida por el actor comprometía gravemente la responsabilidad de la empresa, que no debía tolerar que se turbara de ese modo a las trabajadoras cuya dignidad estaba obligada a tutelar (art. 75 LCT.), sin que en modo alguno `la escasa educación del actor' tal como lo remarca en el escrito recursivo el quejoso sirva de paliativo a que el clima de camaradería que pueda existir entre personas que laboran en un mismo ambiente, sobrepase la confianza o los límites del respeto" (14) .

2) A su vez, en la causa "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." la actora apeló la sentencia pronunciada en sentido adverso en la instancia previa, criticando la evaluación de la prueba, que había conducido a avalar el sentido del pronunciamiento. La actora fue despedida por su empleadora "Atento a la comisión de faltas graves en el desempeño de tareas consistentes en trato discriminatorio con empleadas a su cargo, con sentido e inclinaciones sexuales suceptibles de dar lugar a la figura de acoso sexual, exhibiciones obscenas delante de empleados tales como besar y acariciar a otra mujer, todo ello sin perjuicio de demás incumplimiento de órdenes impartidas" (15) . La sala 2ª consideró que en cuanto al trato discriminatorio que se le atribuía a la actora respecto de algunas empleadas, del cual se habría podido inferir una situación de acoso sexual, que si bien advertía una configuración de tal inconducta, máxime teniendo en cuenta su jerarquía y personas a su cargo, la misma no resultaba acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se le formulaba (16) . Más adelante el tribunal agrega que si bien se advertía un posible temor al superior de parte de las empleadas involucradas, éstas habrían resistido los embates de la presunta acosadora sin que se acreditase plasmada ninguna conducta reprochable, salvo una familiaridad en el trato, que no podría definirse como destinada a modificar forzadamente la preferencia sexual de las empleadas implicadas. No obstante esto, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia por haberse probado que la actora había realizado manifestaciones amorosas con una persona ajena a la empresa a quien permitió ingresar subrepticiamente, y que dicha conductas fueron realizadas en su lugar y horario de trabajo, contrariando con tal proceder la organización y la dirección de las labores de la empresa.

3) La sala 10ª de la C. Trab. Córdoba en el caso "C., L. P. v. Máxima AFJP." señaló que "La comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua como `reiterados incumplimientos' o `irregularidades' , que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, pues ello implica una violación al art. 243 LCT." (17) . Por otro lado, expresó: "La conducta de connotación sexual sólo puede ser considerada acoso cuando el asediado inequívocamente manifiesta oposición a las propuestas o insinuaciones del asediante". También el tribunal cordobés entendió que "El trabajador debe saber los motivos del despido cuando el empleador se los comunica, para tener posibilidad de organizar la línea de defensa a utilizar en la demanda, sin importar si antes de su notificación pudo conocer los motivos o no pudo ignorarlos". Finalmente la Cámara expresó: "El acoso sexual implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador, que generará en el acosado postergaciones o discriminaciones en la asignación de tareas o en el escalafón interno de la empresa, y supone siempre una conducta no deseada y reiterada" (18) . De este fallo quisiéramos destacar algunos puntos a tener en cuenta para el caso en que sea necesario desvincular a un trabajador que acosa moralmente a otro, teniendo en cuenta la forma errónea en que se despidió a la actora, a pesar de la existencia de injurias graves que hubiesen justificado el distracto por voluntad de la empleadora.

Del testimonio de un superior jerárquico de la actora surge que cuando aquél visitaba la sucursal se reunía por separado con cada uno de los empleados y les preguntaba la opinión que tenían sobre la actora, a lo que éstos respondían que se sentían aterrorizados por la forma en que eran tratados, por lo cual se elevó una nota con fecha 28/1/1998 denunciando los malos tratos, exceso en las funciones, agresiones físicas y hasta acoso sexual por parte de la actora. También se acompañaron cartas, que reconocieron los testigos, denunciando distintos tipos de inconductas de la actora respecto de sus subordinados. La actora, cuando fue puesta en conocimiento por la empresa de las conductas que le atribuían otros empleados, negó los hechos, y entonces la empresa decidió desvincularla.

El camarista preopinante en este fallo, luego de citar la prueba testimonial e instrumental acompañada por la demandada, concluyó que la actora no había tenido posibilidad de saber en forma concreta qué era lo que se le imputaba, ya que no se referenciaba un hecho concreto, o una situación puntual con un promotor, sino que se había utilizado una técnica de generalización de conductas que, al modo de ver del tribunal, colocaba en estado de indefensión a la accionante. La Cámara cita jurisprudencia sobre los requisitos del art. 243 LCT.; de ella transcribimos aquella que dice: "La rigidez formal del art. 243 LCT. debe ceder cuando el actor tiene conocimiento de la verdadera causal imputada, dando de esa manera el carácter de primacía de la verdad real del procedimiento laboral pero acotado constitucionalmente de la manera que se ha señalado: `la exigencia del art. 243 LCT. no tiene un fin en sí mismo, sino que la ratio legis no es otra que evitar la indefensión del trabajador, por desconocimiento de las en que el despido puede fundarse'" (C. Nac. Trab., sala 1ª, marzo de 1993, autos "Rodríguez, Rosario A. v. Consorcio de Propietarios Carlos Calvo 1305", DT 1994 A 37).

En segundo lugar la Cámara tuvo en cuenta que la trabajadora se encontraba en goce de su licencia vacacional cuando se produjeron las cartas de sus subordinados denunciando distintas inconductas de la actora y el informe del gerente elevado a las autoridades de la empresa, por lo que ante la imprecisión y falta de claridad del texto del despido no podía tener ninguna posibilidad real y concreta de conocer respecto de qué personas y en qué momento habrían ocurrido los hechos por los que era despedida. En tercer lugar el juez preopinante señaló que no integraban la litis elementos que debidamente comunicados podrían haber sido injuriantes, tales como la supuesta falsificación de firmas de fichas de afiliados, la supuesta malversación de fondo fijo, las supuestas agresiones físicas y el supuesto acoso sexual a un empleado. El tribunal concluyó que el despido dispuesto por la empresa había devenido en incausado y la condenó a pagar la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.

Finalmente, en cuanto al tema de acoso sexual la Cámara consideró que más allá de que no había integrado la litis, no se hubiese podido atribuir objetivamente a la actora tal conducta, ya que dicha figura implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador que generará en el acosado postergaciones o discriminaciones, situación que el tribunal creyó que no se daba en el caso en examen.

4) El Sup. Trib. Just. Jujuy en el caso "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." sostuvo: "En el supuesto en que el dependiente demanda al empleador que lo ha despedido invocando el acoso sexual ejercido por aquél sobre personal de su dependencia, valiéndose del mando que el principal le otorgara dentro de la empresa, la prueba aportada por las partes debe ser merituada por aplicación de los principios generales y no por aquellos criterios de menor rigurosidad que es dable utilizar cuando la víctima es parte en el juicio" (19) . El actor había sido despedido de su cargo de subgerente del Departamento de Turismo de la Cooperativa Telefónica Palpalá Ltda. En la carta documento que se le enviara comunicándosele el despido se sostuvo: "...que el distracto se fundamenta en las plenamente corroboradas, comprobadas, permanentes, intolerables, desubicadas e injustificadas expresiones, acompañadas de las torpes y chocantes `exteriorizaciones' de sexualidad, como por las indecorosas y evidentes explicaciones de lascivia de su parte formuladas y realizadas en presencia de F. M. del V. y N. R. S. y del resto del personal femenino y masculino de la cooperativa, en horario de trabajo y en ejercicio de sus cargos de gerente inicialmente, y luego de subgerente del Departamento de Turismo". El actor también mediante carta documento rechazó las imputaciones que le hizo la empresa, calificándolas de falsas, antojadizas y arbitrarias y considerando al despido como sin justa causa. Luego inició demanda contra su empleadora. Sustanciado el juicio, se dictó sentencia, en la que el camarista preopinante propició que se hiciera lugar a la demanda excepto por el daño moral reclamado, mientras que los otros dos integrantes del tribunal se inclinaron por el rechazo de la acción. El actor interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria en contra de aquel pronunciamiento de la sala 3ª. El supremo tribunal provincial analizó en su sentencia el concepto y las características de la figura de acoso sexual, considerando que éste se traduce en "una persecución constante, permanente, orientada a obtener algún favor sexual de otra persona, valiéndose el ofensor para ello del poder que tiene sobre la víctima que, mediando una relación de empleo, tiene que desarrollarse con motivo o en ocasión del trabajo". Nos interesa transcribir una apreciación del tribunal por su aplicabilidad a algunas situaciones que presenta el mobbing. En este sentido el máximo tribunal de Jujuy dice: "En cuanto a la prueba del acoso sexual, no se puede perder de vista las dificultades que genera porque con frecuencia, casi el total de los hechos suceden únicamente entre los protagonistas precisamente por la naturaleza del ataque. A esto se suma el temor a la sanción que lleva a la víctima a guardar silencio pues sabe, por una cuestión de autoridad, que entre su dicho y el de su superior que la persigue sexualmente, habrá de prevalecer el de éste. Estas dificultades llevan, necesariamente, a una suerte de generosidad en la valoración de la prueba que se rinda en el juicio o, por lo menos, a que pueda plantearse una duda que posibilita aplicar el axioma que, en ese caso, permita estar a favor del trabajador. Es claro que estos comentarios sólo pueden jugar cuando es la víctima la que acciona contra su empleador, pero ya no tanto cuando se trata de un pleito que le resulta extraño, como el de autos, en el que la disputa se ha generado entre el principal y su subordinado jerárquico porque éste lo ha injuriado acosando al personal de su dependencia, valiéndose del mando que aquél le ha dado dentro de la empresa. En estos supuestos, en los que la víctima no es parte del conflicto pues se ha convertido en testigo de la injuria que a juicio del empleador justificara el despido de su superior sujeto activo del acoso sexual, estimo que la prueba ya no puede merituarse con reservas sino por aplicación de los principios generales. De lo contrario, buscando reprimir el problema que genera el acoso sexual, se corre el riesgo de fomentar aventuras jurídicas bajo ese pretexto" (20) .

El tribunal analiza las declaraciones de la supuesta víctima de acoso sexual, vertidas con motivo de una investigación administrativa interna de la empresa, llegando a la conclusión de que la empleada sentía hacia su superior jerárquico un señalado desprecio, pero ningún temor a perder espacios laborales. Además, ya en su segunda declaración, a pesar de que las preguntas ampliatorias estaban claramente orientadas a probar el acoso sexual que se pretextaba, el testimonio de la nombrada se concreta en una serie de interrogantes que traducen meras suposiciones encaminadas a imaginarse no una persecución constante con propósitos sexuales, sino simples avances que, a lo sumo, denotaban un propósito seductor, obviamente no correspondido, pero que no merece un severo reproche en el campo de las relaciones humanas que se manifiestan de muy variadas formas según sea el grado de cultura de los protagonistas. Finalmente, el despido de esta testigo nada tuvo que ver con el pretendido acoso sexual. El tribunal consideró que si las denuncias de la supuesta víctima en nada se compadecían con el concepto de acoso sexual, resultaba evidente que el despido había sido realizado sin justa causa, por lo cual se hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad para revocar la sentencia recurrida. Asimismo, se rechazó la pretensión de daño moral del actor.

5) La sala 2ª de la C. Nac. Trab. en el caso "M., L. G. v. Antigua S.A." señaló que "No puede hablarse de violación del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada, si la empresa tomó tardíamente conocimiento del hecho y se vio obligada a realizar averiguaciones concretando el despido del trabajador cuando éste volvió a su trabajo tras gozar de licencia por enfermedad" (21) . Además, consideró que "No cabe prescindir del testimonio de quien fue víctima de una situación de acoso para determinar la validez del despido directo impuesto por la empresa al acosante, sin perjuicio de que la declaración debe ser analizada cuidadosamente". Esta premisa resulta aplicable a la hipótesis de mobbing, donde el testimonio de la víctima jugará un papel fundamental en la convicción de los magistrados intervinientes sobre la procedencia de la justa causa de despido. En este sentido vemos que en la sentencia citada los camaristas dijeron sobre el testimonio de la víctima de acoso sexual: "El episodio no sólo es verosímil: la forma en que fue descripto, las reiteradas menciones de la testigo respecto de su vergüenza y nerviosismo, tornan explicable la ausencia de información inmediata al nivel máximo de la empresa" (22) .

Interesa destacar que el tribunal, en el caso de referencia, expresó que "Resulta legítimo el despido impuesto por la empresa al empleado jerárquico que sometió a acoso sexual a empleadas de la empresa ya que el superior jerárquico siempre representa, de algún modo, al empleador frente a sus subordinados, y no parece razonable admitir que emplee esta situación en su beneficio personal efectuando presiones que atentan contra la libertad sexual individual" (23) . Consideró que era indiferente que se hubiese o no instruido un sumario, ya que no se trataba de una actuación exigible, y no existía una disposición convencional que obligara a hacerlo. Por último, el tribunal interviniente dijo: "Tampoco es posible considerar la defensa referida a la falta de contemporaneidad. En primer lugar, es evidente que cabe tener en cuenta el momento en que la empresa tomó conocimiento y que también situaciones de este tipo no pueden ser resueltas en forma inmediata. Es inevitable la realización de averiguaciones que permitan establecer lo realmente ocurrido. En el caso ello se complicaba por la trascendencia de lo sucedido y porque implicaba eventualmente reconsiderar el despido de un encargado de sucursal. A lo expuesto se agrega que inmediatamente después [de] que la empresa expusiera al actor el objeto y resultado de sus investigaciones, éste inició una licencia por enfermedad. Por lo tanto, la comunicación del despido cuando el actor fue dado de alta, con la invocación expresa de esa circunstancia no puede ser valorada en contra de la empresa, que mantuvo la vigencia del vínculo durante el período de enfermedad" (24) .

6) En otro caso, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , la C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, dijo: "El acoso sexual en el lugar de trabajo es decir, el hostigamiento de una persona por otra dentro del ámbito laboral con molestias o requerimientos sexuales encuadra en el art. 1071 bis CCiv. texto según ley 21173 , en cuanto veda el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, mortificando a otro en sus constumbres o sentimientos o perturbándolo en su intimidad, la que halla sustento en el art. 19 CN." (25) . La Cámara interviniente expresó: "Debe tenerse por demostrado el acoso sexual alegado por una trabajadora en el caso, cometido por un empleado de jerarquía superior ante la postura complaciente del socio gerente de la empresa, responsabilizándose civilmente al acosador y al empleador, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, si de los indicios colectados se arriba a presunciones graves, precisas y concordantes en tal sentido art. 163 inc. 5 CPCC. (ALJA 1968 B 1446) , pues tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados, lo que dificulta su conocimiento pleno" (26) . Es interesante el relato de los hechos que realiza la actora, al decir que transcurridos algunos meses de trabajo y en ocasión de que el codemandado Isa se abalanzara encima de ella, la misma decidió concurrir a exponer tal situación ante su empleador, a fin de que el mismo tomara las medidas del caso. Sin embargo, al hacerlo, su empleador se limitó a decirle que el encargado "no era malo", "sino que tenía esas cosas y que había que aguantarlo", que además era un empleado de su mayor confianza y que lo iba a seguir teniendo. Esto nos recuerda muchos casos de acoso moral en que el empleador protege al acosador bajo el pretexto de que tiene mal carácter o es simplemente muy exigente, sin tomar ninguna medida para evitar los abusos.

La actora en su relato manifiesta que las molestias fueron acrecentándose con el correr de los meses, y que como consecuencia de este acoso se produjo un cambio de carácter de la empleada que incidió en la relación de ésta con el encargado. Por esta razón la actora fue llamada por el gerente de la empresa, quien le solicitó su renuncia por no llevarse bien con Isa. Como consecuencia de esta situación límite la actora renunció a su empleo (27) . Como sabemos, también las conductas persecutorias que configuran el mobbing muchas veces son dirigidas a obtener la renuncia de un trabajador.

Un aspecto importante del fallo que venimos citando es lo que sostiene la Cámara al decir: "...puede agregarse que incumbía a la empleadora codemandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posición para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvían sus empleados. Así, contrariamente a lo que se esperaba de ella, esgrimió una defensa tendiente a desacreditar la persona de la actora, lo cual, como ha quedado dicho, no habrá de receptar favorablemente. Ello sin perjuicio de señalar que la carga de la prueba del acoso sexual se hallaba, en principio a cargo de la actora". Estas consideraciones son, a nuestro entender, aplicables a los supuestos de acoso moral, y consideramos que una defensa por parte del empleador tendiente a desacreditar al trabajador víctima de una situación de este tipo debe ser merituada como deficiente.

7) La sala 5ª de la C. Nac. Trab., a su vez, en el caso "A., S. H. v. Carnicerías Integradas Coto S.A." dictaminó que procede considerar como justa causa de despido el acoso realizado por un jefe de personal en perjuicio de una empleada, aun cuando no se haya hecho denuncia penal pertinente, y siempre que los hechos, a criterio del juez, se hallen probados en la causa. En esta sentencia el tribunal sostiene que el acoso sexual no es una figura penal y que, por otra parte, las injurias laborales no están en modo alguno subordinadas a cuestiones penales y deben ser evaluadas con el criterio específico de la materia (28) .

Por último, en un reciente fallo, la sala 4ª de la C. Nac. Trab., en fecha 4/8/2005, confirmó la legalidad del despido de un dependiente realizado por una empresa por haber acosado sexualmente a varias trabajadoras que estaban subordinadas a él. En los autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", el a quo dejó de lado otros motivos aducidos por el empleador para despedir al actor, encargado de locales, porque a su criterio no justificaban el despido (29) . No obstante, entendió que los dichos de las denunciantes adquirían relevancia en razón de su vinculación emocional con los hechos. Así, el camarista preopinante tuvo por veraces las declaraciones que denotaban al actor como aprovechándose de su superioridad jerárquica para menoscabar la dignidad de las subordinadas, con implícito desprecio por la situación de éstas. En este sentido el tribunal dijo: "Juzgadas en el entorno en que se desarrollaba la relación de trabajo y con las características del personal que él debía dirigir se tornaban de extrema gravedad tanto los comentarios abiertamente dirigidos a concretar una relación sexual, como el trato desconsiderado para quien no se puede defender en el mismo plano" (30) .

La Cámara expresó, respecto de las críticas del actor a la valoración del acoso sexual según el juez de primera instancia, que si bien el actor "...no conocía el tenor de las acusaciones que las empleadas habían presentado en su contra, sabía de su existencia, por lo que, objetivamente, no le pudo haber causado sorpresa el despido por pérdida de confianza basado en las mencionadas acusaciones. Ese conocimiento se deduce de la misma intimación formulada al empleador para que se le informe sobre el particular. En este sentido, la comunicación de los motivos del despido no ha violentado su derecho a legítima defensa" (31) . Cabe resaltar que la Cámara interviniente expresó que la pérdida de confianza no es un motivo autónomo para el despido. Sentado ello, el tribunal consideró que objetivamente el actor había sido despedido por acoso probado a trabajadoras, por lo que el argumento empleado en la queja no se sostenía. Agrega que "si bien puede darse un complot de trabajadoras para desacreditar a un superior, éste no es el caso ya que en las declaraciones de las denunciantes nada de eso se advirtió". Por otra parte, los jueces señalaron que respecto del acoso moral el actor no había argumentado crítica alguna. Y en la valoración del acoso moral el tribunal, citando a Marie France Hirigoyen en su obra "El acoso moral", concluyó que "en este caso el acoso moral cometido por el actor era manifiesto como bien dice la sentencia de primera instancia y no fue contradicho por el apelante".

El fallo citado tiene el valor de reunir a las figuras del acoso sexual y el acoso moral como injurias graves que habilitaron el despido del dependiente de una empresa. Además, nos muestra la importancia que los jueces le confieren a la prueba testimonial de las víctimas, que mediante un relato coherente acercaron a los magistrados a su convicción final.

V. RECAUDOS DE LA EMPRESA ANTE UNA DENUNCIA DE MOBBING. APOSTILLAS PARA ABOGADOS DE EMPRESAS

En la gran mayoría de los casos de mobbing, cuando el trabajador denuncia la situación de acoso psicológico ante la empresa emplazándola a adoptar los recaudos necesarios para preservar su integridad psicofísica, aquélla se limita a negar que exista el mobbing o que sea procedente el emplazamiento.

Además, muchas empresas en esas situaciones deciden respaldar al empleado acusado en lugar de iniciar una investigación administrativa interna. Por eso hemos creído oportuno abordar este tema desde la perspectiva de quienes deben asesorar a las empresas, para proporcionar algunas recomendaciones que puedan resultar útiles ante un caso de esas características.

En primer lugar, si la denuncia de acoso moral es de carácter verbal, es prudente emplazar al trabajador, a través de un medio fehaciente, a presentar por escrito ante la empresa un relato detallado acerca de en qué consistieron los maltratos y acoso moral vivenciados por el empleado, individualización del autor o autores de tales conductas, debiéndose en lo posible consignar fechas, horarios y posibles testigos presenciales de los hechos denunciados. Todo ello en virtud de la buena fe (arts. 62 y 63 LCT.) que debe imperar en las relaciones entre empleado y empleador, y a fin de posibilitarle a este último una evaluación e investigación interna de los hechos puestos de manifiesto. Esta estrategia ofrece la ventaja, en el mejor de los casos, de evitar el juicio, que resultará de alguna forma traumático para la víctima, al tener que revivir hechos que han originado su malestar emocional. Por otra parte, permite también a la empresa adoptar medidas contra el mobber o trasladar a éste o a la víctima a otro lugar en el que no hubiese coincidencia laboral entre ellos, desbloqueándose así el conflicto.

Igualmente es conveniente manifestarle en dicha comunicación al trabajador que la empresa tiene como propósito la tutela de sus derechos e integridad psicofísica, así como la continuación del vínculo laboral. Resulta oportuno en estos casos que la empresa envíe al domicilio del trabajador un psicólogo o psiquiatra familiarizado con la problemática del mobbing para evaluarlo e informar si el cuadro responde a tal hipótesis.

En muchos casos el trabajador denuncia el acoso moral cuando se encuentra gozando de una licencia por enfermedad, que en la mayoría de los supuestos tendrá origen en la persecución de la que es víctima en su lugar de trabajo. Allí el control médico del empleado por parte de la empleadora (art. 210 LCT.) juega un rol importante para determinar prima facie frente a qué cuadro clínico nos encontramos (32) . Todas estas medidas tienen el aval de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, que muchas empresas olvidan como obligaciones propias bajo la falsa creencia de que después del dictado de la Ley de Riesgos del Trabajo es la aseguradora de riesgos la que deberá extremar los recaudos, en el mejor de los casos, si la enfermedad se denuncia como profesional (33) .

En la hipótesis de que el trabajador se niegue a presentar por escrito la denuncia formulada con los detalles requeridos bajo el argumento de que ello violaría su derecho a la intimidad, es recomendable que la empresa manifieste que no ha sido su intención conculcar dicho derecho, pero que resulta necesario su declaración a fin de realizar una investigación interna y documentar la información suministrada, ya que se está realizando una acusación respecto de otro empleado de la empresa que goza de iguales prerrogativas que la supuesta víctima, y que por lo tanto tiene derecho a realizar un descargo y dar su propia versión de los hechos. También se debe resaltar la postura neutral de la empresa en pos de la búsqueda de la verdad. Por último cabe señalarle al trabajador que si era su intención que los hechos sucedidos permanecieran en su esfera íntima debería haber actuado en consecuencia, pero que su proceder al acusar a otro empleado de una conducta de gravedad hace nacer el derecho de su empleador de conocer los detalles que avalen cualquier medida o sanción a adoptar.

En esto se debe ser muy claro, ya que siempre se habla de los derechos de la víctima de mobbing pero pocas veces se abordan las obligaciones que dichos derechos conllevan, como son el deber de cooperación, lealtad y buena fe frente a su empleador, proporcionándole los elementos para que pueda arbitrar los medios que hagan cesar el injusto hostigamiento padecido, o reparar el daño sufrido (34) . Por otra parte, como estrategia jurídica para el trabajador denunciante, será una forma de poner de manifiesto ante el juzgador que ha intentado evitar un proceso judicial o la disolución del vínculo laboral.

Si la empresa logra seguir adelante con la investigación interna, contando con la declaración por escrito de la víctima de acoso, de eventuales testigos y el correspondiente descargo de quien es sindicado como el acosador, se encontrará en una mejor posición para valorar si se ha configurado una injuria grave que admita la disolución del vínculo laboral por justa causa con el acosador. También hay que tener en cuenta que el procedimiento sugerido descartará de plano aquellas denuncias infundadas. Marie France Hirigoyen nos dice: "Hay que considerar prioritario que algunas falsas alegaciones de acoso moral que aparecen en la actualidad no desacrediten la realidad de las que sufren las verdaderas víctimas" (35) . La reconocida psiquiatra francesa afirma que el riesgo de falso alegato de acoso moral procede en primera instancia de los paranoicos que hallan en ello un soporte creíble a su sentimiento de persecución (36) . "La paranoia es objeto de estudio de la Medicina y la Psiquiatría, por eso pensamos que el médico de la empresa podrá diagnosticarla, y ante la duda acudir a una interconsulta con un psiquiatra para perfilar la estructura caracterial del trabajador denunciante". Hirigoyen señala que los falsos alegatos de acoso moral también son la especialidad de individuos perversos que así intentan, de manera solapada, descalificar a alguien, atrayendo a la vez la simpatía del grupo hacia su persona y llevándoles a lamentarse por su suerte. Agrega que "En general, `las falsas víctimas perversas' son mucho más visibles, e incluso espectaculares, que las verdaderas víctimas de los acosos morales, ya que las primeras no dudan en recurrir a los medios de comunicación. No buscan tampoco arreglo alguno, ya que lo único que les interesa son las ventajas pecuniarias que esperan sacar de la situación" (37) .

Por otra parte, la persona individualizada como acosador tiene derecho a realizar su descargo sobre los hechos que se le imputan, porque si no estaríamos cayendo en el extremo de demonizar y condenar a cualquiera que fuera señalado como responsable, que es otra variante del peligro de la vanalización de la figura del mobbing.

Otro aspecto importante consiste en que los consultores legales de las empresas señalen a sus clientes que los efectos del mobbing se ponen de manifiesto sobre la organización mediante la disminución de la productividad y de la calidad, pérdida de clientes, aumento del porcentaje de ausentismo y rotación, aumento de las necesidades de formación por incorporación de nuevos empleados y del tiempo perdido por los trabajadores en la difusión de rumores, incremento de las compensaciones económicas a los trabajadores que abandonan la organización, los costos por la intervención de terceras partes, empeoramiento de la imagen y credibilidad de la organización (como consecuencia de reclamaciones y denuncias), etc. (38) . Por último, los efectos sobre la empresa se suelen resumir en el aumento de costos, principalmente económicos, si las víctimas de mobbing denuncian la enfermedad como profesional extrasistémica y luego, invocando la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 Ley de Riesgos del Trabajo y la normativa civil, demandan en forma directa a su empleador.

[Romina34]

continuación..

VI. DESPIDO POR JUSTA CAUSA MOTIVADO POR MOBBING EJERCIDO CON RELACIÓN A UN EMPLEADO DE LA EMPRESA

De la jurisprudencia sobre acoso sexual como injuria grave antes citada se pueden extraer algunas orientaciones válidas para los supuestos de acoso moral del trabajador como justa causa de despido del acosador. A continuación enunciamos algunas de ellas:

1) Que reunidos indicios suficientes para tener por acreditado el mobbing de un empleado sobre otro, que podría causar daños graves en la salud psicofísica y dignidad del trabajador víctima de aquél, el empleador podría considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vínculo con el acosador (39) y disponer su despido por justa causa (art. 242 LCT.).

2) Que en un eventual juicio que inicie quien fue sindicado como autor del mobbing controvirtiendo la justa causa de despido de su empleador, el testimonio de la víctima y su verosimilitud juegan un papel fundamental para acreditar la injuria invocada.

3) Que las conductas que forman parte del mobbing y que violentan a un trabajador comprometen gravemente la responsabilidad de la empresa, que no puede tolerar que se turbe de esa manera a sus empleados, cuya dignidad se encuentra obligada a tutelar (art. 75 LCT.).

4) Que la empresa en ningún caso debe permitir que el clima de camaradería instalado en el ambiente de trabajo sobrepase la confianza y el límite del respeto que debe imperar entre los empleados.

5) Que la empresa al comunicar fehacientemente el despido debe redactarlo sin emplear fórmulas ambiguas, como por ejemplo "reiterados incumplimientos" o "irregularidades", pues ello violaría lo establecido por el art. 243 LCT. Sí resulta relevante que el trabajador sindicado como autor del mobbing conozca los motivos concretos en que se funda su despido por justa causa, como colorario del deber de buena fe (arts. 62 y 63 LCT.).

6) En los fallos que hemos citado sobre acoso sexual se evidencia la importancia de realizar una investigación interna en la empresa ante una denuncia, ya sea de acoso sexual o de mobbing. Las declaraciones incorporadas a la investigación administrativa de la empresa le serán de gran utilidad para acreditar en juicio la gravedad de los hechos e inconductas puestas en conocimiento del empleador. Y, obviamente, estos elementos deben ser incorporados a la litis.

7) La empresa deberá evaluar con cuidado si las conductas denunciadas se ajustan a la figura de mobbing antes de disponer el despido con justa causa.

No existe violación del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada si la empresa toma tardíamente conocimiento del acoso moral de un trabajador y se ve obligada a realizar averiguaciones para concretar el despido del sindicado como autor de la persecución psicológica.

9) La conducta complaciente de la empleadora frente a una denuncia de mobbing compromete su responsabilidad civil, sin perjuicio de la que le corresponde al acosador, en el mismo ámbito.

10) Que en aquellos casos en que la empresa no adopte las medidas necesarias para evitar el acoso psicológico de un trabajador y que esto traiga aparejado el distracto laboral de la víctima a través de un despido indirecto, la jurisprudencia ve con disvalor que la empresa instrumente como estrategia legal en juicio con dicho trabajador la de desacreditar su persona.

VII. EL DESPIDO POR JUSTA CAUSA DEL ACOSADOR ¿EXIME A LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA VÍCTIMA?

Creemos que el despido por justa causa del acosador no exime de responsabilidad a la empresa frente a la víctima de mobbing. Es aconsejable que la víctima de mobbing plantee sus dolencias como enfermedad profesional extrasistémica, alegando la inconstitucionalidad de los arts. 6 (40) y 39 Ley de Riesgos del Trabajo (41) .

La sala 2ª de la Corte de Mendoza tiene fijado como doctrina que la responsabilidad civil en materia de infortunios laborales del empleador es aplicable no sólo en el supuesto de dolo directo (intención de dañar) sino también en el caso de dolo eventual (previsión cierta del resultado), considerando configurado este último en los incumplimientos graves de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (42) .

En tal sentido, todos aquellos recaudos adoptados por la empresa para investigar los hechos denunciados como mobbing, los controles médicos, las medidas arbitradas para el cese de la violencia laboral y el despido con justa causa del acosador serán elementos que jugarán a su favor ante un planteo de dolo eventual por parte de la víctima de acoso psicológico. De esa forma la empresa podrá acreditar su cumplimiento con el deber de previsión y con las normas de higiene y seguridad.

En el caso "P., M. v. C. de S. H. S. A. y otro s/daños y perjuicios" una trabajadora del área de seguridad de un conocido hotel, que venía siendo acosada sexualmente por el jefe del sector, inició demanda contra el superior jerárquico que la había hostigado, en el carácter de responsable principal, y también contra el hotel, debido a su conducta complaciente frente a los hechos de acoso que sufriera. La C. Nac. Civ., sala M, condenó en forma solidaria al dependiente acosador y al hotel al resarcimiento de los daños sufridos por la trabajadora (43) . Este caso es muy interesante, porque la trabajadora que era acosada sexualmente había relatado a la máxima autoridad de su área en la empresa la situación que estaba padeciendo. Pero a partir de allí las cosas se hicieron más difíciles para ella, puesto que comenzó a recibir un tratamiento persecutorio (mobbing), materializado en el cambio de modalidades de trabajo. Fue separada de sus tareas habituales y afectada a otras más complicadas, en los puestos de control y lobby del hotel. Ello derivó en que terminara su relación laboral.

El fallo citado confirma una vez más el hecho de que no es una buena estrategia para la defensa de la empleadora descalificar a la víctima. En el curso del proceso la defensa del hotel procuró en todo momento desacreditar la "moral sexual" de la trabajadora. El tribunal entendió que ésa no era la defensa adecuada por parte del empleador. Ya que una vez acreditado el hecho del acoso por parte de su dependiente y la denuncia realizada por la empleada, "incumbía a la empresa demandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posición para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvían sus empleados" (44) .

Sin embargo, si el tribunal laboral interviniente en la causa considera atendibles los argumentos de inconstitucionalidad planteados por la actora respecto de los arts. 6 y 39 ley 24557, la responsabilidad objetiva del art. 1113 parte 1ª CCiv. caerá por su propio peso y la empleadora deberá ser condenada a la reparación integral de los daños ocasionados por el acosador a la víctima (45) . Sin perjuicio que pueda existir una condena tarifada para la ART. por la enfermedad profesional (46) .

En el campo de la responsabilidad civil la figura de la responsabilidad del principal por lo hechos del dependiente es una alternativa válida, aunque en este caso debería ser planteado ante un tribunal con competencia en materia laboral, realizándose el correspondiente planteo de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo.

El art. 1113 parte 1ª CCiv. sitúa la responsabilidad del principal en el ámbito extracontractual, esto es, la que nace cuando el daño es sufrido por un tercero respecto del cual el responsable no está unido por un vínculo obligatorio anterior, o cuando el acto reprensible es ajeno al vínculo existente (47) . En el caso del mobbing el empleador está ligado contractualmente tanto al mobber como a la víctima, y tiene respecto de esta última un deber de seguridad consagrado por la misma normativa laboral, por lo que no encuadraría perfectamente en el art. 1113 parte 1ª CCiv. si se considera que el daño debe ser causado a un tercero respecto del empleador (48) . Sin embargo, existe jurisprudencia que ha condenado al empleador por los daños sufridos por un dependiente causado a su vez por otro trabajador de la empresa, tomando como fundamento el art. 1113 párr. 1º CCiv. (49) .

Valga como ejemplo el caso "T., M. N. v. ELMA S.A." , en el que la sala 7ª de la C. Nac. Trab. consideró que en materia de agresión sexual sufrida por el trabajador cabe atribuir al empleador la responsabilidad objetiva derivada del hecho del dependiente, dadas las particularidades donde se llevan a cabo las labores en su establecimiento. La trabajadora se desempeñaba como tripulante y había sido sometida sexualmente contra su voluntad por un compañero de trabajo en alta mar. Aunque la acción fue dirigida sólo contra el empleador, éste ensayó la defensa de un comportamiento sexual equívoco por parte de la víctima. El tribunal, luego de ponderar adecuadamente la situación particular en que se desenvuelven las relaciones humanas a bordo de un buque en alta mar, interpretó que "No puede (ni pudo) pasar por alto a la conducción de la empresa demandada las posibles consecuencias que (al margen de toda calificación de orden moral, que no es cometido de este tribunal) pueden producirse al autorizar o consentir el embarco de una sola mujer, joven ella 26 años (para más), justamente con veinticinco hombres para navegar largas travesías, tal la situación que se dio en el presente caso" (50) . Es de destacar que el tribunal fundó la condena al empleador en su responsabilidad objetiva (art. 1113 párr. 1º CCiv.) en su carácter de principal por el hecho del dependiente.

En el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños, en oportunidad de tratarse el tema de la responsabilidad del empleador en los casos de acoso sexual, se llegó a las siguientes conclusiones: "A los fines de la responsabilidad por daño, el acoso sexual requiere diferenciar los siguientes supuestos, según el autor sea: a) el empleador o un dependiente suyo con funciones jerárquicas; b) entre empleados de igual jerarquía; y c) de un cliente sobre un empleado. En relación a la legitimación pasiva se han planteado dos posiciones: A) Serán responsables pasivamente el empleador y el acosador cuando éste estuviere ejerciendo una posición de poder dentro de la organización empresaria. En el supuesto de que el acosador sea un empleado de igual jerarquía o un cliente de la empresa el empleador será responsable siempre que tuviere conocimiento del mismo y no hubiere tomado las medidas para evitarlo. B) Sólo será responsable el empleador si hubiera sido debidamente notificado por la víctima de la situación enunciada. En caso contrario, deberá en cada caso efectuarse una exhaustiva prueba para determinar su responsabilidad" (51) .

Consideramos que el empleador debería responder en los supuestos de mobbing siempre que estuviere en conocimiento de la situación de acoso psicológico de un trabajador y no hubiese arbitrado los medios para el cese de la situación de violencia laboral. Esto actuaría como un incentivo para que el empleador ejerza un rol activo ante la denuncia de mobbing.

Sin embargo, conforme a la jurisprudencia y a la normativa citadas, lo más probable es que los recaudos adoptados no eximan a la empleadora de ser condenada a la reparación integral del daño en los términos del art. 1113 párr. 1º CCiv., que consagra una responsabilidad objetiva e inexcusable (52) del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes. Todo ello, sin perjuicio de que el empleador ejerza con posterioridad la acción de repetición o recursoria contra el acosador en los términos del art. 1123 CCiv. Se trata de una acción para recuperar lo pagado en razón de la garantía legalmente impuesta.

VIII. ¿DEBE CODEMANDARSE AL MOBBER?

Los autores españoles Poyatos Matas y Escudero Moratalla consideran que, al menos cautelarmente, siempre se ha de codemandar al "mobber o mobbers" en aquellos casos en que no coincida con la figura del empleador. Fundan su opinión en resoluciones de las salas en lo Social que, bien directa o indirectamente (a través de la aplicación de la doctrina del acoso sexual), condenan solidariamente a la empresa y al acosador (53) . Además, agregan que la decisión de codemandar al mobber responde a una estrategia jurídica que reside en restarles a las declaraciones del acosador la veracidad que en principio acompaña a todo testigo, neutralizando de esa forma la imparcialidad que inspira dicha figura (54) .

En nuestro sistema jurídico imperante sólo sería posible demandar al acosador por su responsabilidad en los términos del art. 1109 CCiv. en el ámbito de la justicia civil. Por lo que no quedaría otra opción que citarlo como testigo en el juicio que se siga contra el empleador en el ámbito de la justicia laboral.

NOTAS:
(1) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)", revista Errepar DEL 237, mayo/5 t.XIX, p. 439.

(2) Medina, Graciela, "Acoso sexual laboral", JA 1995 II 968 y ss.

(3) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 439.

(4) "Diccionario de Medicina", Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, 2001, Ed. Espasa Siglo XXI, Madrid, p. 1017; cita realizada por Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 439.

(5) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en , p. 1, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(6) "Es válida la conclusión de que los hechos principales que pueden configurar acoso sexual ocurren en general en ausencia de terceros, por lo que el testimonio de quien invoca la situación de víctima adquiere relevancia, sin perjuicio de que éste deba ser analizado con el cuidado que el caso merece" (conf. C. Nac. Trab., sala 2ª, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68). Sin embargo, existen autores que destacan que en materia de mobbing el desequilibrio psicológico que siempre acompaña al psicoterrorista hace que en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias dejen algún tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la víctima (por ejemplo, cartas de sanciones o avisos por incumplimientos inexistentes, o advertencias incomprensibles, o modificaciones sustanciales de condiciones escritas, o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.); conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción", publicado en , p. 8, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(7) Hasta mediados de la década de los '80 eran pocos los países que habían adoptado normativas específicas sobre el tema de acoso sexual. La evolución de esta normativa durante los últimos veinte años ha sido significativa. En la actualidad hay normas específicas que consideran al acoso sexual ilícito e inaceptable en los lugares de trabajo. Además, hay Códigos laborales que tratan el tema y normas sobre derechos humanos y equidad que regulan todos los aspectos de la discriminación por razón de sexo. Pero aún hay pocos instrumentos internacionales que aborden específicamente el acoso sexual a escala internacional, como la recomendación general de 1992 adoptada en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer . En la actualidad unos 36 países tienen una normativa específicamente dirigida contra el acoso sexual.

(8) Mansueti considera que en materia de acoso sexual no sería oportuno formular una regulación específica en la legislación laboral. Para este autor el mencionado instituto no es propio del contrato de trabajo, sino de cualquier organización de seres humanos donde haya relaciones de poder o influencia; conf. Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 31.

(9) El decreto 2385/1993 (LA 1993 C 3325), sobre régimen jurídico básico de la función pública, introduce una definición de acoso sexual. Para profundizar este punto recomendamos la lectura de Pose, Carlos, "La tipificación del acoso sexual bajo el marco del decreto 2385/1993 ", revista Doctrina Laboral, t. VIII, Ed. Errepar, p. 200.

(10) En la legislación argentina el Código Civil en el tít. VIII, "De los actos ilícitos", incluye entre este tipo de actos la intromisión en la vida ajena mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad (art. 1071 bis CCiv.). También el art. 1072 CCiv. establece que el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro se denomina "delito" para ese Código.

(11) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 18.

(12) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67.

(13) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67. El actor era gerente de apertura; al principio mantenía una relación normal con la empleada, que luego resultó ser víctima de acoso sexual. La víctima, en su carácter de testigo, en el juicio señaló que la relación con el gerente comenzó a resentirse cuando éste empezó a realizar referencias sobre la vida sexual de la pareja de la dicente, sobre el cuerpo de ella, invitándola a albergues transitorios y agrediéndola delante de sus compañeros.

(14) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67.

(15) C. Nac. Trab., sala 2ª, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68. La actora había revestido la categoría de encargada, con quince personas a su cargo.

(16) Al respecto sugerimos leer el comentario al fallo de referencia que realiza Martínez Vivot, Julio, "Un caso especial de acoso sexual", TySS 1998 208. Coincidimos con la crítica que este autor realiza al citado fallo, quien señala que se puede advertir que se soslayan las imputaciones de acoso sexual y "el trato discriminatorio" consiguiente, aunque sorprendentemente se diga en el fallo que "se advierte la configuración de tal inconducta, máxime teniendo en cuenta sus jerarquía y personas a su cargo", para agregar a continuación que "la misma no resulta acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se formula". Como dice Martínez Vivot, "no se sabe realmente en qué quedamos a este respecto, ya que tales expresiones resultan un tanto contradictorias". También destaca el autor referido que, como ocurre en otros casos, advierte la omisión de una cita necesaria y fundamental en materia de acoso sexual, como es la de mencionar el texto de la ley 23592 (LA 1988 C 3136), que tutela la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido, afectado en función de un trato discriminatorio.

(17) C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 20/8/1999, "C., L. P. v. Máxima AFJP.", LL 2000 C 1232. El texto del telegrama de distracto decía: "Atento a su manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a los promotores a su cargo, lo que constituye un acto grave de indisciplina que hace imposible la prosecución de la relación, la despedimos con causa, a partir del día de la fecha". La parte actora rechazó el telegrama en los siguientes términos: "Rechazo su telegrama de fecha 2/2/1998, por falaz, arbitrario y tendiente a perjudicarme. Niego manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a mis promotores. Niego grave acto de indisciplina como falazmente me imputan. Niego existencia de justa causa alguna para despedirme. Vuestro despido es incausado...".

(18) C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 20/8/1999, "C., L. P. v. Máxima AFJP.", LL 2000 C 1232.

(19) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." , LLNOA 1998 561.

(20) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." , LLNOA 1998 561.

(21) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. Es un caso en que la parte actora apeló la sentencia de primera instancia en la que se consideró acreditado que el actor había presionado a dos empleadas con la finalidad de que mantuvieran relaciones sexuales con él, y que al no obtener respuestas favorables obligó bajo amenaza de despido a un cadete a firmar una nota en la que corroboraba la denuncia que el actor hiciera respecto de una de ellas, circunstancia que motivó el despido de la empleada, que luego fue rectificado al descubrirse la maniobra que urdiera el demandante aprovechando el cargo de supervisor de sucursales que desempeñaba. La medida de despedir a la encargada de una sucursal se dejó sin efecto cuando el presidente de la sociedad recibió una carta en la cual la misma explicaba su versión de los hechos; este relato luego apareció corroborado por otros elementos.

(22) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. La Cámara también destacó el hecho de que el actor y la víctima sólo se vieran una vez por mes cada vez que el demandante debía realizar el control en el local en el que ella prestaba servicios, ya que ello llevaba a considerar con mayor credibilidad la tolerancia de la empleada, que quizás no hubiese sido explicable en un supuesto de trato diario, en el cual las ocasiones de encontrarse a solas habrían sido frecuentes.

(23) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433.

(24) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433.

(25) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340. En este caso el magistrado de primera instancia había rechazado la demanda por daños y perjuicios incoada por L. B. M. La parte actora recurrió dicho pronunciamiento, agraviándose por la valoración de la conducta del codemandado Juan Isa, la valoración de la prueba testimonial y la relación de causalidad entre el daño y el acoso sexual.

(26) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340.

(27) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340.

(28) C. Nac. Trab., sala 5ª, 19/4/1994, "A., S. H. v. Carnicerías Integradas Coto S.A.", citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 29.

(29) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(30) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(31) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(32) En este sentido recomendamos la lectura del artículo de Davi, Héctor "Valoración médico legal del acoso sexual", RDLSS 2005 15 1186/87. El autor, médico legista, da pautas para el examen de una víctima de acoso sexual que también son ilustrativas para el estudio de una víctima de mobbing, en el contexto de una pericia, pero que no tienen por qué ser descartadas en un examen realizado por el médico de la empresa para contribuir al esclarecimiento de los hechos.

(33) Debe recordarse que en nuestra Constitución Nacional hasta la reforma de 1994 no existía una norma expresa que consagrara el derecho a la salud, pero al hallarse íntimamente vinculado al derecho a la vida, a la integridad física y a la dignidad de la persona, la jurisprudencia encontró su fundamento en el art. 33 Carta Magna, norma que consagra la existencia de derechos implícitos. También halló basamento en la interpretación armónica del Preámbulo, que ordena afianzar la justicia y promover el bienestar general, y en la expresa directiva del art. 14 bis , columna vertebral del Derecho Laboral, que dice que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; conf. Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 434.

(34) Ver Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 19/5/2005, causa 14208, "L., C. B. s/recurso de casación" ; este fallo contiene interesantes reflexiones en torno a la valoración de los medios de prueba en un caso de acoso sexual.

(35) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo", 2001, Ed. Paidós, p. 66.

(36) Hirigoyen señala que en el caso de los paranoicos el diagnóstico es evidente. Son personas que se quejan en términos bastante teatrales de otra que les ha causado algún mal; luego el sentimiento de persecución se extiende al entorno del presunto agresor y, por fin, a todos los que ponen en duda la realidad del acoso. Agrega la especialista citada que, a diferencia de las verdaderas víctimas, la persona que tiene rasgos paranoicos no intentará que la situación evolucione hacia un acuerdo, sino que, por el contrario, buscará el modo de mantener al acosador víctima que ha escogido, y que si no interviene nadie podrá seguir siéndolo durante toda la vida; conf. Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., ps. 66/67.

(37) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., p. 68.

(38) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 5, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(39) En España la ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social responde a la visión crítica de la total regulación de los supuestos de acoso, ya que no contempla el acoso profesional sino únicamente un tipo concreto de acoso: el discriminatorio, dejando los restantes tipos de acoso a la concreta apreciación de los tribunales de justicia. La ley 62/2003 ha motivado un conjunto de modificaciones interesantes relativas a diferentes medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato. Ello se puede apreciar en el hecho mismo de que "el acoso" configurado como causa de despido conforme a la mencionada ley no se extrae del nuevo ap. g del art. 54.2 ET., sino que éste se encuentra en el art. 28.1 d ley 62/2003, que, incardinado en el cap. III del tít. II de la ley, titulado "Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato", define al acoso como "toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo" . Este nuevo derecho de los trabajadores genera, por tanto, un concreto ámbito de protección frente a posibles agresiones, las cuales pueden proceder tanto del empresario como de otro trabajador. En este sentido, se considera al "acoso" como causa de despido cuando es una actuación de otro trabajador. Se establece, asimismo, una nueva conducta considerada como infracción laboral muy grave en el art. 8.13 bis LISOS., a través de la cual se sanciona al empresario cuando es sujeto activo del acoso, o bien por haber consentido o no haber adoptado las medidas adecuadas para eliminar la conducta acosadora entre los trabajadores de su empresa. Desde este último punto de vista, se debe destacar que el empresario, pese a que no es sujeto activo del acoso, sí es sujeto responsable, pues será sancionado también en el caso de no haber actuado para evitar la situación de acoso, teniendo ello, además, una importante repercusión en el ámbito procesal; conf. Gorelli Hernández, Juan y otra, "El acoso como causa de despido disciplinario", publicado en http://L7xe7U5g 7U5g 7UJ:biblioteca.uam.es/documentos/Derecho/practicum, ps. 5/7, consulta efectuada en fecha 10/11/2005. Estos autores realizan una interesante crítica a la ley 62/2003, ya que al definir al acoso parecen hacerlo de una manera general, siendo la configuración que plantea el precepto tremendamente sesgada. Consideran que en realidad se refiere tan sólo a un caso o tipo específico de acoso, es decir, al acoso discriminatorio, dejando de lado la configuración general del acoso como fenómeno laboral. Sin embargo, destacan que la falta de contemplación del acoso moral y sexual como causa específica de despido disciplinario no impide que las conductas que constituyan tales tipos de acoso sean recriminadas por otros cauces, que en el ámbito de la extinción contractual por despido se reconducen normalmente a las causas recogidas en los aps. c y d del art. 54.2 ET., es decir, despido por ofensas verbales o físicas contra el empleador o compañeros de trabajo, por un lado, y al despido por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, por el otro.

(40) Al respecto, en la causa "Borecki" la Sup. Corte Just. Mendoza declaró la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 LRT., en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de la dolencia como de carácter laboral (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, sent. del 17/10/2002, autos 72153, "Borecki, Ediardo en jº: Borecki v. IMPSA." ).

(41) El sistema previsto en la ley 24557 (LA 1995 C 3104) rige exclusivamente para aquellas enfermedades derivadas del trabajo que figuran en la nómina o listado de enfermedades a que hace referencia el art. 6 , lo que no significa que aquellas enfermedades con nexo causal en el trabajo no contempladas en dicha ley (en la lista) no tengan la posibilidad de resarcimiento alguno por otra vía legal. Se trata de enfermedades extrasistémicas, es decir, están fuera del sistema contemplado por la ley 24557 , que tienen una acción con autonomía esgrimible en función del art. 75 LCT., que en el inc. 2 de su nueva redacción remite a la Ley de Higiene y Seguridad (ley 19587 [ALJA 1972 B 804]) y contempla obligaciones más severas que las que contenía anteriormente el citado art. 75 . Por lo tanto, no sólo resultan resarcibles en forma tarifada los daños previstos en el art. 6 ley 24557 sino además los que devienen por daños en los términos del art. 75 LCT. De acuerdo con el texto primitivo de la LRT. sólo estaban cubiertas aquellas enfermedades profesionales contempladas en el listado. Pero esto fue reformado por el decreto 1278/2000 (B.O. del 3/1/2001), que sustituyó el ap. 2 del art. 6 ley 24557 y su modificatoria, al determinar que se considerarán enfermedades profesionales "aquellas que se encuentren incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del art. 40 ap. 3 de esta ley. El listado de referencia identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional". Surge del sistema de la LRT. que las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto por el ap 2.b, que expresa que "serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".

(42) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 10/12/2002, "Asociart ART. en jº: Olavarría Guzmán v. Cartellone" , Revista del Foro de Cuyo, t. 56 2003, p. 125, con nota de Domínguez, Roberto J., "Responsabilidad del empleador por dolo eventual y la responsabilidad sistémica de las ART.".

(43) C. Nac. Civ., sala M, acuerdo 88 del 5/6/2001(inédito), expte. 110479/96, "P., M. v. Compañía de Servicios Hoteleros S.A. y otro s/daños y perjuicios" , citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 25. Las pericias hechas por el Cuerpo Médico Forense determinaron que la depresión que había padecido la trabajadora derivó en un intento de suicidio.

(44) Íd.

(45) Los requisitos que hacen posible el funcionamiento de la responsabilidad del comitente o patrono por el hecho ilícito de su dependiente son: 1) la existencia de un hecho ilícito imputable al dependiente; 2) que medie una relación de dependencia entre el autor del hecho y quien deba responder; 3) que se cause un daño a un tercero; 4) que ese daño se provoque "en ejercicio" o "con ocasión" de las funciones.

(46) Livellara, Silvina, "La recepción de la figura del mobbing en la jurisprudencia de la provincia de Mendoza (a propósito de un reciente e interesante fallo)", en imprenta, en RDLSS, Ed. LexisNexis. En dicho artículo comentamos la sentencia recaída en C. Trab. Mendoza, 6ª, de la Primera Circunscripción, 3/8/2005, autos 12721, caratulados "Correa Cerpa, Patricia A. v. Aguas Dadone de Argentina S.A. p/enfermedad accidente" . En ese fallo, en un caso de mobbing, el tribunal resolvió que la pretensión indemnizatoria de la actora quedaba limitada al reclamo tarifado y no a una reparación integral, por cuanto no había existido en el caso un incumplimiento de las normas de la Ley de Seguridad e Higiene Industrial, y menos aún culpa o negligencia del empleador, por lo que la responsabilidad recaía exclusivamente en cabeza de la ART.

(47) Zabala de González, Matilde, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", 1980, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 20.

(48) Livellara, Silvina, "El mobbing o acoso psicológico del trabajador en la experiencia comparada su aplicabilidad en nuestro derecho interno", revista Voces Jurídicas, LL Gran Cuyo, año 7, n. 5, octubre de 2002, p. 668. En este artículo se podrá encontrar nuestra posición sobre las normas en la cuales podría fundarse la responsabilidad civil del empleador.

(49) Belluscio, Augusto (director) y otros, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado, y concordado", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 440. En esta obra al analizarse el requisito del daño a un tercero, que se necesita para que se configure la responsabilidad del principal, se señala que también el principal responde por idénticos principios cuando la víctima es otro dependiente del comitente. Aunque en esta obra se habla de la opción prevista en el art. 17 ley 9688 (LA 1989 A 3), que surgía para el damnificado generalmente en casos de accidentes de trabajo, creemos que el planteamiento de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo posibilitaría la aplicación del art. 1113 párr. 1º CCiv.

(50) C. Nac. Trab., sala 7ª, 13/3/1995, "T., M. N. v. ELMA. S.A." , revista Doctrina Laboral, t. IX, Ed. Errepar, p. 995.

(51) JA del 16/8/1995, citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 27. Nos parece válida la reflexión que realiza Mansueti en cuanto a que la falta de regulación específica del acoso sexual no ha sido obstáculo para el reconocimiento del agravio moral sufrido por el damnificado sobre la base de las normas del Derecho Civil. Y creemos que esta consideración puede hacerse extensiva a la figura del mobbing.

(52) Hoy puede considerarse definitivamente superada la tesis que admitía, en nuestro derecho positivo, la excusabilidad del comitente mediante la demostración de la ausencia de culpa propia. La responsabilidad del comitente no se funda en la culpa sino en una obligación legal de garantía; poco importa que éste acredite que asumió todas las diligencias debidas, pues ésa no es la razón última de su responsabilidad.

(53) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 10, consulta realizada en fecha 10/11/2005. Cabe destacar que los autores no mencionan los casos ni citan la procedencia de las resoluciones que invocan.

(54) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., ps. 10/11. Estos autores señalan que normalmente el sujeto activo del mobbing suele ser un superior jerárquico, y, por lo tanto, demostrado el acoso por parte de esa persona, existe un nexo causal que une el daño a la empresa, y que en consecuencia procedería dirigir la acción laboral contra el acosador y contra la empresa solidariamente. Sin embargo, admiten que existen resoluciones en las que se ha entendido que tan sólo procede la condena del acosador y no de la empleadora, como en una del TSJ. de Galicia del 17/2/1995, dictada en materia de indemnización por ataque a derechos fundamentales por acoso sexual de un compañero de trabajo. En este supuesto sólo se condenó al compañero y no a la empresa, con el fundamento de que la empleadora no podía tener conocimiento de los hechos ni, por ende, poner fin al acoso. Poyatos Matas y Escudero Moratalla explican que en el Derecho español la responsabilidad por hechos ilícitos ajenos viene regulada en el art. 1903 CCiv., proclamando su inc. 3 que los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones. El precepto, por ende, exige para proclamar la responsabilidad de aquéllos: a) la existencia de relación mercantil o industrial entre el dueño o director de un establecimiento o empresa y sus dependientes; y b) que el dependiente o empleado realice el daño cuando actúe en el servicio de los ramos en que se le tuviere empleado o con ocasión de sus funciones. Se trata de una responsabilidad por riesgo que cesa (ex art. 1904 .7) cuando se pruebe que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, dándose paso a la inserción de un matiz objetivo en la responsabilidad extracontractual que prácticamente pasa a responder a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad. De estos autores queremos destacar una consideración con la cual en algún sentido coincidimos, y es aquella según la cual "El concepto `jurídico' del acoso moral es muchísimo más restringido que el concepto médico, sicológico, psiquiátrico. Esta consideración es importante a la hora de apreciar y valorar la secuencia de actos que pudiesen ser constitutivos del acoso moral"; conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 25.

[luc929]

Gracias Mleiva por la respuesta. No hizo denuncia policial cuando se tuvo que retirar del trabajo, sí hay constancia que se atendió en el hospital ese día.
Romina, como siempre buenos consejos y muy clara en tus respuestas, te agradezco tu aporte y me dejas tranquilo en lo que respecta al certificado. (Tiene firma, sello y consta la matrícula de la psicologa) así que deberán respetarle la licencia.
No hice denuncia a la art, pero cuando conteste la CD voy a intimar a la empleadora que lo haga (en el telegrama informaba que estaba bajo tratamiento y que se presentó certificado por stress laboral con licencia por 30 días) pero no dije nada si es una enfermedad profesional. Uds que piensan al respecto?
Voy hablar con la psicóloga por el tema de stress laboral, (ya que no se debe al trabajo en sí que es administrativo), sino en el clima laboral, maltratos en el sentido que le gritan, no le facilitan el trabajo, no le informan nuevas disposiciones, etc A su vez hace unas semanas una compañera renunció a causa de estos hechos (lo informé el el TL). En ningún momento mencioné el término mobbing pero le pido a la empleadora que arbitre los medios necesarios para que cesen tales maltratos.
Contestaré rechazando punto por punto, pidiendo se deje sin efecto la suspensión y ratificando el TL, solicitando nuevamente que cese bla bla bajo apercibimiento de considerarse injuriada y despedida (etc)...
Romina, leí todos tus post anteriores y me fueron de gran ayuda para encarar el tema. El reclamo por mobbing no se basa solo en la licencia por stress laboral, lo voy a complementar con testigos (en especial la ex-empleada que renunció y no inició reclamo alguno). Veremos que contestan, les informo como continúa el reclamo. Muchas gracias, saludos!

[Romina34]

de nada!!
igual, el mobbing no entraría por ART, entiendo que solo el stress laboral por actividad que realiza el empleado puede denunciarse a la ART, que la rechazaría porque no esta dentro del listado y luego se debería resolver judicialmente.
si lo vas a encarar x mobbing, entonces para mi, no va lo de la ART.
segui repasando material sobre mobbing, si llego a encontrar otro material que tengo en la oficina lo subo.
saludos !!