No. estás errando en la interpretación del método de capacidad restante. se resta la incapacidad que presenta en el hombro.
no perdería tiempo con las comisiones de ningún tipo.
acá te pego un artículo que guardé hace tiempo y que ilustra sobre el asunto. me pareció muy bueno. por ahi ya lo conocías en ese caso disculpas.
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"Sonia Spreafico, abogada (U.N. del Litoral), profesora universitaria
El Criterio de la Capacidad Restante: UNA INCONSTITUCIONALIDAD “MENOR” DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO . La
La sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo Nor. 24.557 -y todo el sistema normativo que inaugura- importó un nivel de grosería constitucional de tal magnitud que hasta permite la posibilidad de clasificar a sus numerosos atropellos en inconstitucionalidades “mayores y menores”.-
Así, entre las primeras, podemos incluír a aquellas respecto de las cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha hecho cargo de descalificar, a través de los conocidos precedentes “CASTILLO c/CERÁMICA ALBERDI S.A.”, “MILONE, Juan c/ASOCIART S.A. A.R.T.” y “AQUINO, Isacio c/CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.” 2
Otras, como la que en el presente trabajo me detendré a analizar, permiten ser calificadas de “menores”. Además de la referida en el título, también llamada “Fórmula de Balthazard” para siniestros sucesivos o simultáneos (Decreto 659/96), se encuentran la fórmula para calcular la ILT (arts. 12 y 13 LRT), la posibilidad de extorsionar a las víctimas que tienen las ARTs a través del art. 20 inciso 2 de la LRT, la forma en que se reparan las hipoacusias, y la inconstitucionalidad por exceso normativo en la que caen muchos Decretos Reglamentarios de la 24.557, por cuanto mediante la reglamentación, desnaturalizan los escasos aciertos de la Ley .- 3
La clasificación que ensayo es intencionalmente eufemística, ya que la violación constitucional no admite graduaciones: la Constitución Nacional o se realiza o se frustra. Pero sucede que algunas de las deficiencias son manifiestas, como el tristemente célebre artículo 39.1 de la LRT; y otras, como la que aquí refiero, requieren un grado mayor de desarrollo argumentativo para su fundamentación.-
Señalo, por último, que los diversos proyectos de reforma legislativa que se discuten en los ámbitos académicos y políticos no parecen referir –al menos la suscripta no ha tenido conocimiento- a los puntos que aquí desarrollo.-
Hechas estas aclaraciones liminares, corresponde nos adentremos en la exposición del tema propuesto.-
1.- La teoría de la capacidad restante del Decreto 659/96.-
Este Decreto (B.O.: 27/06/96) es el que aprueba la Tabla de Evaluación de las Incapacidades Laborales, y bajo el Título de “Criterios de evaluación de la Tabla de Incapacidad Laboral” establece que la valoración del deterioro de la salud e integridad física del trabajador se realiza sobre el total de la capacidad restante, se trate de siniestros sucesivos o simultáneos.-
Por ejemplo: si el primer accidente de trabajo priva al obrero del dedo de una mano, éste se tarifa en el 10% del 100% porque el 100% es la capacidad inicial del trabajador; pero si después de ese primer accidente pierde el mismo dedo pero de la otra mano, por aplicación de la teoría que analizamos, este segundo dedo, se tarifa en el 10% del 90%, porque 90% es la capacidad restante.-
En el caso de daños simultáneos por un mismo accidente, si el obrero pierde su brazo hábil 4 y también tiene la desgracia de perder uno de sus ojos, y tres dedos de la otra mano, entonces se tarifa comenzando por la pérdida de su brazo al 70% sobre 100%, pero los demás daños se tarifan sobre la capacidad restante, es decir, se aplica la tarifa –en este caso- sobre el 30%, porque 30% es su capacidad restante, hasta llegar al tope del 100%.-
¿Cuál es la razón por la que se adoptó esta decisión reglamentaria? Porque no se puede sumar las tarifas calculadas en forma autónoma y superar el 100%; si esto sucediera se estaría permitiendo a una víctima enriquecerse sin causa, dado que se la podría indemnizar por un porcentaje mayor al cien por ciento.-
Ese argumento es una falacia y está destinado a encubrir el real interés que tiene la adopción de esta teoría, que es el de abaratamiento de costos de financiación del sistema por parte de las ARTs.-
Pero además, se consagra una inconstitucionalidad porque se viola el principio de igualdad (Art. 16 C.N.), el de progresividad y el protectorio para los trabajadores (Arts. 14bis y 75 inciso 22 de la C.N.).-
2.- La violación al principio de igualdad.-
Todos los empleadores del país pagan la misma prima por cada uno de sus trabajadores, con indiferencia de la capacidad de la que éstos gocen. Es decir, pagan siempre por obreros plenamente capaces.-
Si algunos trabajadores padecen de grados de incapacidad que motivan que, frente a un eventual siniestro, la ART pueda exonerarse pagando las prestaciones dinerarias disminuídas en proporción a la capacidad restante; y esto es conocido de antemano por las ARTs, ¿por qué se obliga a los patrones a abonar siempre como si las tarifas a pagar fueran sobre capacidades totales, aunque de antemano se sepa que, por aplicación de la “fórmula de Baltazhard”, la ART va a pagar por una incapacidad menor?
A la hora de cobrar las primas mensuales a los empleadores, las ARTs consideran a todos los trabajadores sanos; pero a la hora de pagar a los trabajadores las prestaciones dinerarias por las que cobraron las primas, les comienzan a computar las incapacidades que padecen.-
Es decir: las ARTs cobran por lo que saben de antemano que no van a pagar.-
Una clara violación al principio de igualdad, porque se da trato igual a quien se encuentra en situación diferente; y además coloca ilegítimamente en situación ventajosa al contratante que cobra por los riesgos que nunca va a pagar .- 5
La misma crítica cabe para la indemnización por hipoacusias: todo empleador paga $ 0,60 por mes por obrero, con destino al Fondo de Reparación de Hipoacusias, administrado por las ARTs; pero éstas sólo abonan indemnizaciones por hipoacusias si el establecimiento del empleador supera los 85 decibeles de ruido. El quiosquero de la esquina, cuyo establecimiento no tiene más de 85 decibeles, paga por su cadete $ 0,60 por mes, aunque éste jamás vaya a ser indemnizado por sordo.-
De esta manera se viola el principio de igualdad de los empleadores, por cuanto se les cobra a todos por igual, aún sabiendo de antemano que las ARTs no van a pagar por los riesgos que cobran. No se trata igual a los iguales, sino que se iguala peyorativamente a los diferentes.-
3.- La violación al principio de progresividad y protectorio de los trabajadores.-
La teoría de Balthazard importa un retroceso en materia de reconocimiento de derechos a la indemnización en caso de infortunios laborales, por cuanto permite la disminución de los quantum reparatorios escudándose en un supuesto “enriquecimiento sin causa” si las sumas totales de las tarifas indemnizatorias superan el 100%.-
La miopía de la teoría radica en la confusión que supone que la tarifación importa indemnización integral.-
Si hay tarifa no hay indemnización integral: hay tarifa. La tarifación de los daños laborales que hace el Derecho del Trabajo está relacionada con la previsibilidad exigida por el sector dañador –para el caso actual, el responsable de pagar los costos- que permite de antemano prever costos empresariales; pero de ninguna manera tarifando se repara integralmente un daño. La tarifa es producto de una transacción interpartes que supuso previsibilidad y menores costos para el sector empresarial, e inmediatez y economía procesal para el sector obrero. Pero nunca la tarifa significó reparación integral.-
Por lo tanto, sumando tarifas no necesariamente se supera la reparación integral, aunque la suma de los daños supere el cien por ciento.-
La tarifa en sí importó una resignación de la reparación integral a la que todo trabajador tiene derecho, con la aspiración de ser compensada con el pago inmediato; esa fue y sigue siendo la razón jurídica de las tarifas reparatorias.-
Y si a las ya recortadas –mediante tarifación- indemnizaciones laborales les agregamos los montos irrisorios previstos por la LRT, con más la mengua por aplicación de la Teoría de Balthazard, entonces las ARTs no alcanzan a pagar ni el 20% de lo que aseguran, que es la vida y la integridad física de los trabajadores.-
Tan ingenioso mecanismo de defraudación, además de estar rayano con lo delictivo, viola el principio protectorio y de progresividad, dado que retacea ilegítimamente las tarifas previstas para los daños en el trabajo, que deben ser calculadas en forma autónoma, como toda tarifa.-
De esta manera se desprotege más al más débil; y como contrapartida, por la debilidad o incapacidad del débil, el dañador obtiene un lucro indebido cobrando por un riesgo cuyo daño nunca va a reparar.-
No recuerdo que la Constitución Nacional permita algo semejante; por lo que no alcanzo a entender qué razones constitucionales sostienen jurídicamente tan lamentable solución reglamentaria.-
Este trabajo fue publicado en “La Causa Laboral” revista de la Asociación de Abogados Laboralistas de la República Argentina, Nro. 21, Octubre de 2.005.-
1Este trabajo fue publicado por primera vez en “La Causa Laboral”, publicación de la Asociación de Abogados Laboralistas de la República Argentina, en septiembre de 2005.-
2 Las garantías constitucionales conculcadas eran el acceso pleno a la jurisdicción y al Juez natural (art. 18 CN) , el sistema Federal (arts.1 y 116 CN) y el acceso a la reparación integral e inmediata y a la igualdad (arts.16 y 17 CN), y además, en los tres casos, la violación a la protección preferencial de los trabajadores consagrada en los arts. 14 bis y 75 inciso 22 a través de la constitucionalización de Pactos Internacionales de DDHH.-
3 Sólo a título de ejemplo: el art. 18 del Decreto 334/96 desnaturaliza el art. 18 inciso 4 de la LRT que reglamenta, y también desnaturaliza el art. 27 inciso 5 de la LRT, aún sin reglamentarlo.-
4 Derecho, para un trabajador diestro.-
5 El negocio jurídico de la LRT puede ser calificado como una estipulación a favor de un tercero, en la que los contratantes son la ART y el empleador, siendo el trabajador el tercero beneficiario del contrato.-
Aca te dejo el link del decreto que cita el articulo:
http://www.safjp.gov.ar/digesto_2/In...dec_659_96.htm
Y aca fuente del articulo:
http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/in...on=VerArticulo"
Ya no escribo tantas pavadas aca, se entiende.
