Tene presente que la 24013 no se refiere en ninguno de sus supuestos (arts. 8, 9 y 10) a una diferencia en la categoria o CCT aplicable. Por ello, para la procedencia de la 24013 con probar la fecha de ingreso invocada por vos, no vas a tener problemas. Pero si la injuria que vos podes probar es la diferente categorizacion, ya no hablas de la 24013, si eventualmente de la 25323.
Una vez aclarado eso, si lo que queres es probar que el no reconocimiento de la categoria es injuria suficiente, fijate si te sirve:
Partes: Perdiguero Magali Yanina c/ Atento Argentina S.A. s/ despido
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: IX
Fecha: 30-nov-2010
Cita: MJ-JU-M-61832-AR | MJJ61832 | MJJ61832
La postura refractaria al reconocimiento de la real categoría convencional y los derechos que conlleva, configura una injuria de gravedad suficiente para justificar el despido indirecto, toda vez que constituye el incumplimiento de la obligación principal del empleador, el pago de la retribución adecuada a la tarea llevada a cabo por el dependiente -conf. arts. 212 y 246 de la LCT.-.
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Sumario:
1.-Admitida en el responde la comercialización de productos por parte del actor -aún cuando se la denomine eufemísticamente tareas de servicios comerciales de atención al cliente- y surgiendo expresamente de los registros compulsados por el perito contador que a lo largo del vínculo habido el actor fue afectado a campañas de ventas y negocios de las empresas prestadoras del servicio de telefonía, carecen de andamiaje en probanzas obrantes en la causa las situaciones excluyentes que se oponen a la categorización efectuada, cifrada la postura recursiva en que la proporción de la jornada que esa tarea le insumía era ínfima frente a las de mera prestación de servicios a clientes que también se encontraban a su cargo.
2.-Cabe desestimar la argumentación recursiva que de manera anacrónica limita la posibilidad de venta a la transacción de cosas, negándola para el caso de que implique servicios, soslayando la amplia e incluyente definición del ámbito de aplicación del CCT N° 130/75 -empleados de comercio- que proyectó sobre el actor durante la vigencia del vínculo.
3.-No corresponde confirmar la versión que pone el acento en que no era la demandada la que aprovechaba la venta de planes y equipos telefónicos celulares que efectuaba el actor, sino la empresa de telefonía que era su cliente, haciendo hincapié en un aspecto irrelevante a fin de dilucidar la categoría en que debía encuadrarse el actor a partir del contenido real de la prestación a su cargo; por ello la postura refractaria al reconocimiento de la real categoría convencional y los derechos que conlleva, configura una injuria de gravedad suficiente para justificar el despido indirecto, toda vez que constituye el incumplimiento de la obligación principal del empleador, el pago de la retribución adecuada a la tarea llevada a cabo por el dependiente (conf. arts. 212 y 246 de la LCT).
4.-Corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto a la objeción de la parte actora que persigue la procedencia del recargo sobre las horas complementarias previsto en el art. 201 de la LCT, pues la vigencia de la doctrina fijada en el Fallo Plenario de esta Cámara N° 226 del 25/6/81 recaído in re D'Aloi, Salvador c/ SELSA S.A. , no encuentra obstáculo en la posterior sanción del art. 92 ter de la LCT toda vez que no se vislumbra a través de la argumentación recursiva el motivo que lleve a considerar que la realización de trabajo prohibido -horas extras en el marco de un contrato de tiempo parcial, inc. 2°- implica necesariamente la aplicación de los recargos previstos en el art. 201 de la LCT, aplicables para otros supuestos según la doctrina plenaria obligatoria.
5.-Corresponde confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia respecto a las alusiones que se efectúa en la queja de la demandada al art. 198 de la LCT, pues si bien dicha norma alude a la reducción de la jornada máxima a través del contrato individual o la convención colectiva, no convalida la reducción proporcional de la remuneración básica contemplada para la categoría, consecuencia reservada exclusivamente para la eventual proyección de la figura regulada en el art. 92 ter del mismo cuerpo legal. 6.Corresponde confirmar el rechazo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 1° de la ley 25.323, toda vez que de entenderse como propugna la accionante que la alusión que allí se efectúa a registración deficiente amplía el espectro de posibles falencias tenido en cuenta en los arts. 9 y 10 de la ley 24.013, entendiendo que también penalizan el indebido registro de la categoría, carecería de sustento lógico la imposibilidad prevista en la misma norma de acumular las sanciones de ambos cuerpos legales en manifiesta aplicación del principio non bis in ídem que impide penalizar más de una vez el mismo ilícito, ya que no recaerían sobre los mismos incumplimientos y -de adoptarse ese cauce- serían complementarias en el objetivo de desalentar la clandestinidad del empleo.
7.-En cuanto a la legitimidad constitucional del art. 2° de la ley nacional 25.323, cabe desestimar el reparo de la demandada fundado en la presunta violación del derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la CNA, ya que no se impide el acceso a la justicia, sino que se penaliza la reticencia injustificada a abonar en tiempo propio las reparaciones del despido obligando al acreedor alimentario a iniciar el proceso a fin de obtener su reconocimiento, brindando al sentenciante la posibilidad de eximir al empleador total o parcialmente de su pago cuando existieron causas que convalidaron su negativa.
8.-Corresponde confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia respecto de la procedencia de la multa prevista en el art. 80 de la LCT, ya que si bien con la contestación de demanda se agregó a la causa el certificado allí previsto con certificación de la firma, -con antelación a la intimación que cursó la actora en cumplimiento oportuno de las exigencias del art. 3° del Decreto nacional 146/01-, resulta insoslayable que de ninguna constancia aportada a la causa surge acreditado que a fin de dar cabal satisfacción a la manda legal lo haya puesto a disposición de la reclamante en tiempo propio para su entrega frente a la pertinente requisitoria.
9.-Corresponde declarar desierto el recurso de la actora en lo que atañe a las diferencias por bonos e incentivos, -que la demandante insiste en su procedencia como parcial adicional al reclamo de diferencias salariales-, sin especificar concretamente los parciales que deberían ser reconocidos de prosperar su pretensión ni tampoco las prestaciones de las que eventualmente derivan los mismos, pues tales falencias tornan abstracto el tratamiento de la queja por omitirse la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO como condición ineludible para acceder a la revisión de lo actuado.
10.-Corresponde declarar desierto el recurso de la demandada respecto a las diferencias por bonos e incentivos, ya que sustenta su defensa en la inaplicabilidad al caso de la presunción contemplada en el art. 55 de la LCT, soslayando que a través de las fundamentaciones expuestas el juez de grado sustenta su decisión en el incumplimiento de las normas que imponen la indicación sustancial en el libro especial y recibos, de la determinación de todo tipo de remuneración que perciba el trabajador (arts. 52 inc. g y 140 inc. c ).
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 30/11/2010 para dictar sentencia en los autos caratulados "PERDIGUERO MAGALI YANINA C/ ATENTO ARGENTINA S.A. S/DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:
I- Contra la sentencia dictada en la anterior instancia se dirigen las apelaciones que la parte demandada interpuso a fs. 683/692vta. -con réplica a fs. 707/715- y la actora a fs. 696/704vta., recibiendo respuesta de la contraria a fs. 718/721vta.
II- En cuanto al cuestionamiento de la demandada dirigido contra la categoría convencional reconocida al demandante, cabe desestimar liminarmente la relevancia que sobre el presente caso le pretende otorgar a los antecedentes jurisprudenciales del mismo juzgado, ya que si bien pudieron haber sido dictados en referencia a situaciones similares, no debe soslayarse que recayeron en otros contextos probatorios y, de todas maneras, cabe señalar que aún cuando constituye un extremo deseable, la coherencia con decisiones previas del mismo sentenciante no se encuentra prevista entre los requisitos contemplados en el art. 163 del CPCCN que condicionan la legitimidad del pronunciamiento.
Sobre el punto en cuestión, admitida en el responde la comercialización de productos por parte del actor -aún cuando se la denomine eufemísticamente "tareas de servicios comerciales de atención al cliente" (fs. 45)- y surgiendo expresamente de los registros compulsados por el perito contador que a lo largo del vínculo habido el actor fue afectado a campañas de ventas y negocios de Unifón y Movistar (fs. 540vta.), carecen de andamiaje en probanzas obrantes en la causa las situaciones excluyentes que se oponen a la categorización efectuada, cifrada la postura recursiva en que la proporción de la jornada que esa tarea le insumía era ínfima frente a las de mera "prestación de servicios a clientes" que también se encontraban a su cargo.Por lo demás, cabe desestimar la argumentación recursiva que de manera anacrónica limita la posibilidad de venta a la transacción de cosas, negándola para el caso de que implique servicios, soslayando la amplia e incluyente definición del ámbito de aplicación del CCT N° 130/75 -empleados de comercio- que proyectó sobre el actor durante la vigencia del vínculo.
De igual manera, de prosperar mi voto no tendrá acogida la versión que pone el acento en que no era la accionada la que aprovechaba la venta de planes y equipos telefónicos celulares que efectuaba el actor, sino la empresa de telefonía que era su cliente, haciendo hincapié en un aspecto irrelevante a fin de dilucidar la categoría en que debía encuadrarse el actor a partir del contenido real de la prestación a su cargo.
La postura refractaria al reconocimiento de la real categoría convencional y los derechos que conlleva, configura en mi opinión una injuria de gravedad suficiente para justificar el despido indirecto, toda vez que constituye el incumplimiento de la obligación principal del empleador, el pago de la retribución adecuada a la tarea llevada a cabo por el dependiente (conf. arts. 212 y 246 de la LCT).
III- En cuanto a la objeción de la parte actora que persigue la procedencia del recargo sobre las horas complementarias previsto en el art. 201 de la LCT, cabe señalar que la vigencia de la doctrina fijada en el Fallo Plenario de esta Cámara N° 226 del 25/6/81 recaído "in re" "D'Aloi, Salvador c/ SELSA S.A." , contrapuesta a la postura de la recurrente, no encuentra obstáculo en la posterior sanción del art. 92 ter de la LCT toda vez que no se vislumbra a través de la argumentación recursiva el motivo que lleve a considerar que la realización de trabajo prohibido -horas extras en el marco de un contrato de tiempo parcial, inc.2°- implica necesariamente la aplicación de los recargos previstos en el art. 201 de la LCT, aplicables para otros supuestos según la doctrina plenaria obligatoria.
Revela asimismo otras inconsistencias el planteo de la demandante, toda vez que mientras se fundamenta el parcial en análisis en la existencia de un contrato a tiempo parcial, dentro del mismo agravio se invoca la ausencia de probanzas dirigidas a acreditar precisamente dicha modalidad, que habría omitido la contraparte y se encontraba a su cargo aportar toda vez que se trata de una excepción a la jornada normal.
En cuanto a las alusiones que se efectúa en la queja de la demandada al art. 198 de la LCT, cabe señalar que si bien dicha norma alude a la reducción de la jornada máxima a través del contrato individual o la convención colectiva, no convalida la reducción proporcional de la remuneración básica contemplada para la categoría, consecuencia reservada exclusivamente para la eventual proyección de la figura regulada en el art. 92 ter del mismo cuerpo legal.
Por tales razones, propondré que se confirme la sentencia dictada en la anterior instancia en este aspecto.
IV- No tendrá mayor trascendencia la objeción que merece el rechazo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 1° de la ley 25.323, toda vez que de entenderse como propugna la accionante que la alusión que allí se efectúa a registración "deficiente" amplía el espectro de posibles falencias tenido en cuenta en los arts.9 y 10 de la ley 24.013, entendiendo que también penalizan el indebido registro de la categoría, carecería de sustento lógico la imposibilidad prevista en la misma norma de acumular las sanciones de ambos cuerpos legales en manifiesta aplicación del principio "non bis in ídem" que impide penalizar más de una vez el mismo ilícito, ya que no recaerían sobre los mismos incumplimientos y -de adoptarse ese cauce- serían complementarias en el objetivo de desalentar la clandestinidad del empleo (en igual sentido ante un planteo similar, esta Sala, S.D. N° 15.955 del 30/10/09 "in re" "Galuya, Maximiliano Alejandro c/ ATENTO ARGENTINA S.A. s/despido").
Desde esa perspectiva, de prosperar mi voto habrá de mantenerse también en este punto la solución adoptada en la anterior instancia.
V- En cuanto a las consecuencias de la falta de aportes al sistema de retiros La Estrella, la actora omite la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO, toda vez que se invoca insistentemente que el incumplimiento le habría ocasionado daños y perjuicios al demandante, sin que se especifique concretamente el menoscabo actual cuyo resarcimiento se persigue.
Por tales razones, propondré que se declare desierto el recurso de la parte actora en este aspecto.
VI- No resulta más sustentable la objeción de la demandada que hace hincapié en el progreso del incremento indemnizatorio previsto en el art. 2° de la ley 25.323, toda vez que se verifican los extremos allí previstos para su procedencia y sin que surja del texto de la norma referencia alguna al origen directo del despido (ver, al respecto, doctrina legal emergente del fallo plenario de esta Cámara N° 310 del 1/3/06 "in re" "Ruiz, Víctor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa UADE s/despido" ).
En cuanto a la legitimidad constitucional de la norma en cuestión, cabe desestimar el reparo de la impugnante fundado en la presunta violación del derecho de defensa en juicio previsto en el art.18 de la CNA, ya que no se impide el acceso a la justicia como esgrime la apelante, sino que se penaliza la reticencia injustificada a abonar en tiempo propio las reparaciones del despido obligando al acreedor alimentario a iniciar el proceso a fin de obtener su reconocimiento, brindando al sentenciante la posibilidad de eximir al empleador total o parcialmente de su pago cuando existieron causas que convalidaron su negativa.
Respecto a la divergencia frente a la justificación del despido indirecto, la accionada omite la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO para obtener la revisión en la Alzada, por lo que propondré que en este punto se declare desierto el recurso.
VII- Tampoco procede la objeción dirigida contra la procedencia de la multa prevista en el art. 80 de la LCT, ya que si bien con la contestación de demanda se agregó a la causa el certificado allí previsto con certificación de la firma de fecha 3/4/08 (fs. 37), es decir con antelación a la intimación que cursó la actora el 9/4/08 en cumplimiento oportuno de las exigencias del art. 3° del Dec. 146/01, resulta insoslayable que de ninguna constancia aportada a la causa surge acreditado que a fin de dar cabal satisfacción a la manda legal lo haya puesto a disposición de la reclamante en tiempo propio para su entrega frente a la pertinente requisitoria.
Consecuentemente, propondré que se confirme la sentencia dictada en la anterior instancia también en este punto.
VIII- En lo que atañe a las diferencias por bonos e incentivos, la demandante insiste en su procedencia ante esta Alzada como parcial adicional al reclamo de diferencias salariales al que se dio favorable acogida en la sentencia de grado anterior, sin especificar concretamente los parciales que deberían ser reconocidos de prosperar su pretensión ni tampoco las prestaciones de las que eventualmente derivan los mismos.Tales falencias tornan abstracto el tratamiento de la queja por omitirse la crítica concreta y razonada que se exige en el art. 116 de la LO como condición ineludible para acceder a la revisión de lo actuado.
No tendrá mejor suerte la queja que dirige la demandada en relación al mismo rubro, ya que sustenta su defensa en la inaplicabilidad al caso de la presunción contemplada en el art. 55 de la LCT, soslayando que a través de las fundamentaciones expuestas el juez de grado sustenta su decisión en el incumplimiento de las normas que imponen la indicación sustancial en el libro especial y recibos, de la determinación de todo tipo de remuneración que perciba el trabajador (arts. 52 inc. g(ref :LEG801.52) y 140 inc. c) .
En esa inteligencia, de prosperar mi voto habrán de declararse desierto en este aspecto los recursos interpuestos por las partes.
IX- Respecto a la objeción que interpone la parte actora contra la suma por la que fueran receptadas las diferencias salariales, cabe señalar que en la presentación ante esta Alzada amplía su pretensión inicial y aporta argumentos que no fueron esgrimidos al delinearse el objeto del litigio, por lo que propondré que se desestime su tratamiento (conf. art. 277 del CPCCN).
X- Tendrá en cambio favorable recepción de prosperar mi voto, el disenso dirigido por la demandante contra el inicio del cómputo de los intereses que dispuso el juez de grado, debiendo calcularse dicho acrecimiento desde que cada uno de los parciales que se difieren a condena fue adeudado (conf. art. 137 de la LCT).
Consecuentemente, propondré que en este accesorio se modifique la sentencia dictada en la anterior instancia.XI- En cuanto a la regulación de honorarios practicada en la anterior instancia, que fue impugnada por el perito contador y la representación de la parte actora por considerar reducidos los propios, en mi opinión los emolumentos en cuestión resultan suficientemente remunerativos teniendo en cuenta la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia. En razón de las mismas pautas, por la incidencia resuelta a fs. 393/395, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte demandada en la suma de $150, a valores actuales (conf. art. 38 primera parte de la LO, Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432 ).
Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el .% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia, costas que serán soportadas en el orden causado teniendo en cuenta los vencimientos parciales (conf. art. 71 del CPCCN).
El Dr. Mario S. Fera dijo:
Por compartir los fundamentos, me adhiero al voto que antecede.
El Dr. Daniel E. Stortini no vota (art. 125 de la L.O.).
A mérito del acuerdo al que se arriba, el Tribunal RESUELVE: I) Confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia en lo principal que fue materia de agravios y modificar el punto de partida de los intereses aplicados sobre la condena, desde que cada uno de los parciales fue adeudado. II) Por el incidente resuelto a fs. 393/395 regular los honorarios de la representación letrada de la parte demandada en la suma de $., a valores actuales. III) Costas de la Alzada en el orden causado. IV) Por las actuaciones desplegadas ante esta Alzada, regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y de la demandada en el .% de lo que a cada una le correspondió por lo actuado en la anterior instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase."
Salutes!
