Aún siendo un soberbio, y tener la profesión subida a mi ego, pero aún así tengo un profundo respeto a la palabra dada, te dejo la jurisprudencia que te habia prometido.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A(CNCiv)(SalaA)
Fecha: 13/12/2006
Partes: A., M. D. c. B., P. M.
Publicado en: DJ 04/07/2007, 701
HECHOS:
Apelan ambas partes la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda entablada por el cónyuge y admitió parcialmente la reconvención decretando el divorcio vincular por culpa exclusiva de aquél, al encontrarlo incurso en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, pero desestimando las partidas indemnizatorias por daño moral y psicológico. La Cámara confirma la sentencia recurrida.
SUMARIOS:
El abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso, correspondiendo al cónyuge que alega que su alejamiento obedece a razones legítimas, la carga de acreditar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación, pues de lo contrario cabe inferir su intención de sustraerse del deber de convivencia
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JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, "C., L. M. c. G., M. H.", 09/06/2005, LA LEY, 2005-E, 512
(*) Información a la época del fallo
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El abandono del hogar conyugal resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa, o cuando el clima de cohabitación se torna intolerable, situación que no se configura si de la prueba testimonial rendida surge la existencia de una buena relación marital entre los cónyuges que no hacía prever su separación.
El mero transcurso del tiempo desde que aconteció la separación, sin que la esposa iniciara juicio de divorcio, alimentos o tenencia, resulta ineficaz para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, así como para presumir la existencia de un acuerdo de voluntades o una tácita aceptación respecto de la interrupción de la cohabitación, pues no resulta razonable condicionar la configuración de tal causal al inicio de un trámite judicial.
La causal de adulterio contemplada en el art. 202, inc. 1, del Cód. Civil, si bien no requiere una prueba directa porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probada mediante indicios o presunciones, siempre que sean lo suficientemente graves, precisas y concordantes y que permitan al juez formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee la causal, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio.
El deber de fidelidad entre cónyuges se perpetúa durante la vigencia del vínculo matrimonial y no concluye por el mero distanciamiento de éstos, puesto que la circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho, de ningún modo autoriza a cometer esta afrenta
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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, "G. E., A. F. c. L., C. E.", 20/10/2006; CNCiv, sala I, "H. P. R. de L. c. G. I. A.", 10/03/2005, LA LEY, 2005-E, 842, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.) — LA LEY, 2005-D, 632; "Ch., E. B. c. G., R. N.", 09/03/2004, LA LEY, 05/08/2004, 5 — DJ, 22/09/2004, 280; sala E, "R., B. G. A. c. C., M. Z.", 24/10/2003, LLOnline.
(*) Información a la época del fallo
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Corresponde desestimar la pretensión indemnizatoria por daño moral entablada por la cónyuge reconviniente en un juicio de divorcio, si no logró acreditar que el se exhibiera desinteresadamente con su nueva pareja, por lo que a pesar de haberse acreditado el abandono voluntario y malicioso, así como el adulterio del esposo, y no obstante reflejar esto una conducta que resulta clara expresión de la pérdida del vínculo afectivo, no alcanza para presumir que tal comportamiento tuviera el inequívoco afán de mortificar, dañar el prestigio, honor e integridad espiritual.
Es improcedente el reclamo indemnizatorio en concepto de daño psicológico interpuesto por la cónyuge reconviniente en un juicio de divorcio, desde que si bien se ha comprobado el impacto psicológico que le produjo la separación, no se halló en el informe pericial elemento alguno que connote índices de deterioro psíquico, alteraciones en el rendimiento intelectual o en su inserción en el plano laboral y social, ni se acreditó tampoco que debiera desembolsar importe alguno a fin de afrontar los costos del tratamiento necesario.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 13 de 2006.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Molteni dijo:
1. La sentencia dictada a fs. 300/308 desestimó la demanda entablada por M.D.A. y admitió parcialmente la reconvención que dedujera P.M.B., por lo que decretó el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva del actor reconvenido, al encontrarlo incurso en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar, aunque desestimó las partidas resarcitorias reclamadas por la esposa y distribuyó las costas en un ochenta por ciento (80%) al accionante y en el veinte por ciento (20%) restante a la demandada reconviniente, atento la forma en que prosperaran sus planteos.
Disconforme con el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de "daño psíquico" y "daño moral", apela la emplazada reconviniente, quien funda su queja en el memorial de fs. 332/336, donde pretende además un expreso pronunciamiento en punto a la oposición deducida respecto a la liquidación y partición del inmueble que ocupa y fuera asiento del hogar conyugal.
A fin de revertir el decisorio que le es adverso, también apela el accionante reconvenido, cuya expresión de agravios de fs. 339/342 cuestiona la admisión de las causales en que se fundara la reconvención, en el entendimiento que corresponde admitir el divorcio por la causal objetiva invocada en el libelo inicial.
Tales recursos fueron replicados a fs. 343/344 y fs. 345/348, respectivamente, agregándose a fs. 350/351 el dictamen del Fiscal de Cámara.
2. Respecto a la primera de las causales cuyo acogimiento motiva la crítica del perdidoso, cuadra apuntar que el abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso, correspondiendo al cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas la carga de acreditar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación, pues de lo contrario cabe inferir su intención de sustraerse del deber de convivencia. A quien invoca el abandono del hogar le basta entonces con acreditar el hecho material del alejamiento, de modo que al cónyuge que se retira le incumbe probar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (conf. Borda, G. A. "Tratado de Derecho Civil - Familia", t. I, pág. 438, núm. 529; Belluscio, A. C. "Derecho de Familia", t. III, pág. 306, núm. 756; Zannoni, E. A. "Derecho de Familia", t. 2, ps. 96/97, núm. 689; esta sala, mis votos en libres 106.197 del 28-05-92 y n? 162.949 del 05-05-95, public. en JA, 1997-I-332).
Por lo demás, el abandono resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa, o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (conf. CNCiv., sala E, ED, 35-282; esta sala, mis votos en libres n 157.022 del 28-03-95 y n 409.288 del 03-06-05), situación que —en mi opinión– no puede entenderse configurada en la especie, donde los testimonios de I. L. y M. S. D. dan cuenta de una buena relación marital entre los cónyuges, que no hacía prever su separación (ver fs. 258 vta., 4ta. pregunta y fs. 261 vta., 4ta. pregunta).-
En análogo sentido, las testigos ofrecidas por el actor reconvenido nada dicen en punto a las invocadas dificultades de convivencia que atravesaría la pareja para la época de su separación, ni puede inferirse la existencia de causas atendibles que justificaran el retiro del marido a partir de la declaración del médico psiquiatra R.M.P., pues no obstante el anterior origen de los trastornos de la personalidad padecidos por la emplazada, dicho deponente atribuyó el estado depresivo que ésta presentaba en junio de 2001 al abandono que había sufrido por parte de su marido, resultando coherente la situación relatada con los síntomas hallados en la Sra. B. (cfr. fs. 230/233 y fs. 260/260 bis, 2da. y 3era. preguntas y 2da. repregunta).
Tampoco la circunstancia de que los hijos del matrimonio optaran por mudarse con su padre tiempo después de la separación, ni las conclusiones que se extraen del informe pericial psicológico de fs. 269/272 —respecto a la coexistencia de una disfunción sexual en la pareja que data desde su inicio—, bastan para suponer la existencia de motivos fundados que tornaran atendible el alejamiento del actor, pues ninguna de las testigos por él ofrecidas indicó que tal decisión de los hijos obedeciera a un comportamiento de la madre que hiciera imposible la convivencia (ver fs. 231 y 232 vta., 9na.preguntas) y tampoco surge del mentado dictamen pericial que la referida problemática sexual fuera imputable únicamente a la demandada o resultara determinante del retiro de su cónyuge.
Por otra parte, el mero transcurso del tiempo desde que aconteció la separación, sin que la esposa iniciara juicio de divorcio, alimentos o tenencia, resulta ineficaz para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, así como para presumir la existencia de un "acuerdo de voluntades" o una "tácita aceptación" de su parte respecto a la interrupción de la cohabitación, en tanto no parece razonable condicionar la configuración de tal causal al inicio de un trámite judicial, como si su inactividad permitiera purgar la falta de razones que dispensen tal abdicativa decisión, ni se presentan tampoco en la especie las particulares circunstancias del precedente de este Tribunal que cita el quejoso, en donde los cónyuges acordaron vivir por separado con motivo de las refacciones que encaraban en su casa de veraneo y, con posterioridad, ocurrieron las desavenencias que condujeron a la pareja a mantener ese acordado distanciamiento (ver voto de la Dra. Luaces en libre n 42.468 del 15-08-89).-
No puede afirmarse, entonces, que el retiro del hogar conyugal por parte del marido obedeciera a una conducta reprochable a su esposa, ni que tal separación hubiera sido consensuada, por lo que permanecen incólumes las razones que han otorgado viabilidad a esa admitida causal de divorcio, a partir de una presunción que lejos de haber sido desvirtuada por el recurrente, parece más bien corroborada con los testimonios antes reseñados. En consecuencia, prima el hecho objetivo del alejamiento del hogar que mantiene una presunción "iuris tantum" de imputabilidad (conf. esta sala, voto del Dr. Zannoni en libre n 6.687 del 14-11-84, public. en LA LEY, 1985-B, 104) no desvirtuada en autos, por lo que habré de propiciar se confirme este aspecto del fallo en crisis.-
3. En cuanto atañe a la causal contemplada en el artículo 202 inciso 1 del Cód. Civil, reiteradamente se ha sostenido que el adulterio se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el juicio (conf. Busso, E., "Código Civil Anotado", t. II, p. 201; Borda, G. A., op. cit., t. I, ps. 413/414, núms. 501 y 502; Lafaille, H., "Derecho de Familia", p. 137; Rébora, "Instituciones de la Familia", t. 2, p. 443; Salas, A. E., "Código Civil Anotado", t. I, p. 103; esta sala, mis votos en libres n 184.365 del 29-03-96, n 401.276 del 16-11-04 y n 409.288 del 03-06-05, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n 279.743 del 13-07-00, entre muchos otros).
Desde esta perspectiva, estimo que la causal de adulterio también admitida en el decisorio de grado, se encuentra suficientemente probada a partir de las declaraciones de las testigos ofrecidas por el propio actor reconvenido, que ilustran acerca de su actual relación extramatrimonial con su compañera de estudios terciarios M. G. B., iniciada aproximadamente "al año siguiente o durante el año después de la ruptura matrimonial" y con la cual convive desde mediados del año 2002 ó 2003, según el testimonio de L. S. I. y de A. T. (ver fs. 231 vta., 1° repregunta y fs. 233, 2da. y 3era. repreguntas).
Al no haberse reconvenido la reconvención y quedar ceñida la pretensión del actor a la causal objetiva esgrimida en el libelo de inicio, el hecho de que la sentencia omitiera referirse a la nueva pareja que —según las testigos antes citadas— habría formado la demandada (cfr. fs. 231 y 232 vta., 10ma. preguntas), no basta para descalificar el pronunciamiento apelado ni para soslayar la trasgresión al deber de fidelidad en que incurriera el marido, que tampoco podría dispensarse por la circunstancia que el reconvenido continuara abonando las cuotas del mutuo hipotecario que gravaba el inmueble sede del hogar conyugal, por tratarse ésta de una cuestión patrimonial ajena a los elementos configurativos de la causal de adulterio.
Si bien se ha sostenido que faltando una norma como la que contenía el art. 71 bis de la derogada ley 2393, podría considerarse que basta con la sentencia que disponga únicamente la separación personal para que cese el deber de fidelidad consagrado en el artículo 198 del Cód. Civil (conf. Zannoni, E. A. op. cit., t. 1, p. 361), resulta de todos modos indispensable el pronunciamiento judicial que decrete la separación o el divorcio de los cónyuges en los términos de los arts. 202 y 214 del Cód. Civil, pues mientras tanto, cualquiera hubiere sido el lapso transcurrido desde que se produjo la separación de hecho, la comprobada relación sexual extramatrimonial provoca la configuración de la causal de adulterio.
En efecto, la circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho entre los esposos, de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vigencia del vínculo y no concluye por el mero distanciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad para exculpar las trasgresiones cometidas respecto a ese fundamental deber (conf. esta sala, voto de la Dra. Luaces en libre n 64.318 del 13-08-90 y mi voto en libre n 106.197 del 28-05-92).
Por consiguiente, tampoco la queja que cuestiona la subsistencia del mentado deber de fidelidad logra conmover el acertado razonamiento de la sentenciante de grado, que propongo sea también confirmado en lo relativo a la causal de adulterio atribuida al demandante reconvenido.
4. No obstante el acogimiento de la reconvención deducida, comparto el criterio desestimatorio adoptado en la anterior instancia en punto al reclamo que la cónyuge formulara en concepto de indemnización por "daño moral" y "daño psíquico".
Con relación al primero, es menester señalar que aún cuando el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 20 de septiembre de 1994, en autos "G., G. G. c. B. de G., S. A." (LA LEY, 1994-E, 538, ED, 160-162 y JA, 1994-IV-549), sentó la doctrina que, en nuestro derecho positivo, es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, su procedencia no es automática, sino que conforme se lo señaló en el voto de la mayoría, debe quedar supeditado a las peculiaridades de cada caso según el análisis de los elementos de juicio que se aporten, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre ésta y el perjuicio moral que uno de ellos alega.
Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse con posterioridad al dictado del citado fallo plenario, conforme un criterio restrictivo que no se limita a verificar la configuración de alguna de las causales para el divorcio, sino a ponderar, precisamente, la calidad de los actos deshonrosos que se imputen y la presencia de una conducta maliciosa hacia el otro cónyuge, de clara y excluyente inspiración nociva, desestimando la indemnización cuando tales presupuestos no han sido debidamente probados (conf. voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n 224.667 del 25-09-97; voto de la Dra. Luaces en libre n 234.046 del 20-04-98; mis votos en libres n 267.131 del 11-08-99 y n 401.276 del 16-11-04, entre otros).
Esta interpretación deriva de los fundamentos que, junto a la Dra. Luaces, vertiera en oportunidad de consagrarse la mentada doctrina plenaria, donde citando un enjundioso voto del Dr. Cifuentes (conf. C.N.Civ., sala C, del 17-05-88, public. en LA LEY, 1988-D, 378 y ss.), sostuvimos que para que pudiera resarcirse el daño moral ocasionado por un cónyuge, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los acontecimientos que fundaron la disolución del matrimonio tengan "...una fuerza dañosa muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico...". Vale decir que la procedencia de un resarcimiento de este tipo sólo resultaría admisible en aquellos casos que se caracterizan por "...la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras...".
En la especie, no se acreditó que el actor excluyera de la cobertura social a su esposa, ni que se exhibiera desinteresadamente con su nueva pareja, por lo que a pesar de haberse acreditado el abandono voluntario y malicioso, así como el adulterio en que incurriera el marido, estimo que las declaraciones testimoniales y demás probanzas reunidas en autos no permiten inferir la existencia de un proceder malicioso de la entidad referida precedentemente, pues no obstante reflejar una conducta que resulta clara expresión de la pérdida del vínculo afectivo, no alcanzan para presumir que tal comportamiento del esposo tuviera el inequívoco afán de mortificar a la demandada o fuera plasmado con el único propósito de dañar su prestigio, honor e integridad espiritual.
En lo atinente al "daño psicológico", aunque tal acápite constituye un rubro resarcitorio autónomo al "daño moral", por tratarse de perjuicios poseen diversa naturaleza, afectan distinta clase de intereses y repercuten en diferentes esferas de la personalidad (conf. mis votos en libres n 397.889 del 12-08-04 y n 330.604 del 27-03-02, entre muchos otros), no debe soslayarse que la indemnización concedida para enjugar la merma psíquica está dirigida a cubrir todas las erogaciones que la incapacidad provoca, atendiendo a la actividad impedida, sea o no productiva, ya que la reparación comprende no sólo el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afecten la personalidad y que se traduzcan, aún de manera indirecta, en un menoscabo patrimonial futuro y cierto (conf. esta Sala, mis votos en libres n 111.114 del 19-06-92; n 107.308 del 23-08-92; n 154.792 del 17-02-95; n 207.781 del 03-03-97 y n 208.494 del 17-03-97, entre otros).
De ahí, que también corresponda mantener el rechazo del reclamo indemnizatorio formulado por tal acápite, desde que si bien se ha comprobado el impacto psicológico que para la emplazada produjo la separación, no se halló en el informe pericial elaborado en autos elemento alguno que connote índices de deterioro psíquico, alteraciones en el rendimiento intelectual o en su inserción en el plano laboral y social, ni se acreditó tampoco que debiera desembolsar importe alguno a fin de afrontar los costos del tratamiento necesario. El cuadro experimentado por la accionada —probablemente agravado por sus falencias en los mecanismos adaptativos y defensivos— no parece perdurar en la actualidad, donde se observa un mejoramiento paulatino y el cese de las ideas persecutorias, al punto que no se detectan signos de depresión e incluso se manifiestan deseos de rehacer la vida afectiva (cfr. testimonio de fs. 260/260 bis e informe pericial de fs. 269/272).
Por lo tanto, deberían rechazarse los agravios vertidos por la emplazada con relación al resarcimiento reclamado en concepto de "daño moral" y "daño psíquico", manteniéndose el criterio desestimatorio adoptado en la instancia de grado, así como diferirse el planteo articulado a fs. 178 vta. apartado V, replicado a fs. 186 apartado IV, para el momento en que quepa decidir sobre la cuestión atinente a la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal.
5. En síntesis, voto por la confirmación del pronunciamiento apelado, en todo cuanto decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden, en razón del resultado adverso de sendos recursos interpuestos por las partes (art. 71, Cód. Procesal).
Los doctores Jorge EscutiPizarro y Luaces votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Molteni.
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia dictada a fs. 300/308 en todo cuanto decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada en el orden causado, difiriéndose el planteo articulado a fs. 178 vta. apartado V, para el momento en que quepa decidir la cuestión referida a la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal.
Atento lo resuelto precedentemente, corresponde entender en el recurso deducido a fs. 321 por el perito psicólogo. A tal fin, el Tribunal hará mérito a la extensión e importancia de los trabajos cumplidos en el proceso por la apelante que da cuenta la pericia de fs. 269/272, en los términos de su designación de fs. 238, lo decidido en forma reiterada por la sala con relación al modo de retribuir las labores de los peritos psicólogos quienes carecen de arancel propio, y teniendo en cuenta que la pericia de fs. 255/308, no cubrió la totalidad de los planteos deducidos en la reconvención (conf. esta sala H. n 300.239 del 23/6/00; íd. H. n 412.800 del 7/10/04; íd. H. n 430.376 del 2/6/05;íd. H. n 432.435 del 24/6/05 y sus citas, entre muchas otras), como así los límites contemplados por la ley 24.432, elévase la regulación de fs. 308 vta., en favor del Psicólogo Lic. G. L. M., la que se fija en seiscientos pesos ($ 600). — Hugo Molteni. — Jorge Escuti Pizarro. — Ana María Luaces.
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