Encontré este fallo, en contra de mi planteo. Por si les sirve:
(08/09/08) No vale el usufructo entre cónyuges
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil declaró nula de nulidad absoluta la constitución de un usufructo gratuito y vitalicio por parte de un cónyuge a favor del otro. El Tribunal entendió que para la constitución de un usufructo a titulo gratuito se debe tener capacidad para donar y, estando prohibida la donación entre cónyuges, igual suerte corre este derecho real. TEXTO COMPLETO DEL FALLO
Así lo resolvió la Sala F del fuero, en los autos “LOVEGROVE, MARCELA C/ ZARTMAN, SILVIA S/ NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”.
En la causa se persigue la declaración de nulidad del acto jurídico que consistió en la constitución del derecho real de usufructo gratuito y vitalicio a favor de la cónyuge demandada.
En el caso, la demandada y la escribana tercera citada sostienen que el plazo de prescripción de la acción de nulidad es de 2 años por aplicación de lo normado por el art. 4030 del CCiv.
Por su parte, las accionantes consideran que se está ante una acción imprescriptible, ante el tipo de nulidad alegado.
En cuanto al plazo de prescripción, la Alzada señaló que el art. 4030 del CCiv “establece un plazo abreviado para la prescripción de la acción de nulidad de los actos jurídicos fundada en la existencia de algún vicio de la voluntad: error, dolo, violencia y falsa causa, por lo que, tal como lo sostiene la magistrada de la anterior instancia, por no haberse alegado que la voluntad del otorgante del acto cuestionado se encontrara viciada al momento de su celebración, no resulta de aplicación la norma en análisis.” (la negrita es nuestra)
Por otro lado, “no caben dudas que cuando el acto es nulo de nulidad absoluta, al no ser susceptible de confirmación (arts. 1047 in fine, CCiv.), la acción para obtener la declaración de nulidad, como en el caso, resulta imprescriptible. Ello, como se dijo, por resultar una consecuencia de la imposibilidad de confirmar el acto, dado que sería contradictorio negar la confirmación y admitir la prescripción de la nulidad respectiva, ya que esto equivaldría, a permitir la confirmación tácita del acto por el solo transcurso del lapso de la prescripción...” (la negrita es nuestra)
En el mismo sentido, el Tribunal destaca que “tanto los actos nulos (art. 1041 a 1044, CCiv.) como los anulables (art. 1045) pueden adolecer de nulidad absoluta. Así se ha sostenido, con relación a los sujetos que intervienen en el acto, que serán nulos de nulidad absoluta los negocios concluidos por personas a quienes se prohíbe su realización...” (la negrita es nuestra)
En el caso concreto, “conforme surge de la escritura de compraventa y constitución de usufructo gratuito y vitalicio, que en fotocopia certificada luce a fs. 27/34, el 14/3/2000, los cónyuges en segundas nupcias, Guillermo M. Lovegrove y Silvia E. Zartmann compraron la unidad funcional la unidad funcional n. 18 del piso 9 y la unidad complementaria XVI del bien ubicado en la Av. del Libertador 5092 y 5100 esquina Av. Federico Lacroze 1604, 1610 y 1618 de esta Capital Federal. En ese mismo acto el Sr. Lovegrove constituyó usufructo gratuito y vitalicio de su parte indivisa a favor de su cónyuge, quien lo aceptó de plena conformidad.”(la negrita es nuestra)
A su turno, “el art. 2831 del CCiv. establece que: "no siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no la tenga para donar".
Nos encontramos pues frente al segundo supuesto que contempla la norma bajo análisis, desde que el acto constitutivo revistió el carácter de gratuidad; y para celebrarlo, se requiere la capacidad establecida en el art. 1160 y concs. del CCiv., de acuerdo a lo que se prescribe en el art. 1804 para el contrato de donación, disposición que es aplicable por analogía a las liberalidades...”(la negrita es nuestra)
Para el Tribunal, “el usufructo constituido gratuitamente es un contrato atípico, pero análogo al de donación, pero justamente por esa analogía es de estricta lógica jurídica regir la institución por lo preceptuado en materia de donación (arg. art. 16, CCiv.). Y que la sujeción a las directivas de la donación es ineludible en nuestro derecho, lo confirma rotundamente el arts. 2814, que sin acudir a la precisión de la analogía con la donación, configura al contrato gratuito de usufructo lisa y llanamente como una donación, pues explícitamente califica al constituyente del derecho real como "donante"...” (la negrita es nuestra)
En síntesis, “no es posible constituir entre cónyuges el derecho real de usufructo por contrato oneroso o gratuito sobre cosas no fungibles, ya que de acuerdo al mencionado art. 2831, para constituir ese derecho real se debe tener capacidad, y no la tiene quien no la tenga para vender (si el contrato es oneroso) o para donar (si el mismo es gratuito), y, por lo tanto el esposo no puede vender ni donar bienes a su cónyuge...” (la negrita es nuestra)
“Cabe también poner de relieve que afirmar lo contrario implicaría tanto como aceptar que el cónyuge tenga la posibilidad de realizar el contrato de usufructo respecto de todos los bienes que integran el patrimonio transmisible por causa de muerte y que resulten además generadores de frutos, transmitiendo sólo a sus herederos la nuda propiedad, vulnerándose entonces, en forma indirecta, la norma del art. 3598 del CCiv., en cuanto dispone que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Y si así lo hiciere, se tendrán por no escritas.”(la negrita es nuestra)
Por ello, “si la regla es que la capacidad para realizar el contrato es la de donar, o sea la capacidad para contratar, al crear la ley una incapacidad específica, el acto realizado sin ponderar este requisito resulta nulo de nulidad absoluta y así debe ser declarada por los jueces en los términos del art. 1047 del CCiv., norma que aparece como una excepción al principio del procedimiento que responde al impulso de las partes, por tratarse una nulidad de nulidad absoluta.” (la negrita es nuestra)
Así las cosas, el Tribunal resolvió “declarar nula de nulidad absoluta la parte de la escritura...por medio de la cual el Sr. Lovegrove cedió a su cónyuge en segundas nupcias, Silvia E. Zartmann, el usufructo gratuito y vitalicio, respecto de la parte indivisa del inmueble identificado como la unidad funcional n. 18 del piso 9 y la unidad complementaria XVI del bien ubicado en la Av. del Libertador 5092 y 5100 esquina Av. Federico Lacroze 1604, 1610 y 1618 de esta Capital Federal, debiendo cesar su inscripción en el registro respectivo, para lo cual se librará en la instancia de grado el correspondiente oficio. Con costas a cargo de la demandada Zartrnann y de la tercera citada, escribana Tejedor que resultan vencidas...”(la negrita es nuestra)
