Hola. Mirá, si bien es verdad que corresponde sólo a la AFJP pagar la pensión, podés reclamar a ANSeS que integre la diferencia para llegar al mínimo. Para fundamentar esto podés usar el fallo FRAGUEIRO JUAN MANUEL del año 2007 en el que, en un supuesto análogo al que planteás, tanto en 1ra como en cámara ordenaron al estado pagar la diferencia hasta cobrar la mínima. Es más, la Cámara ordenó (mejorando lo resuelto en 1ra inst) que la diferencia se pagara desde el otorgamiento del beneficio y no sólo con el retroactivo de dos años de los reajustes.
Te copio la sentencia de 1er inst. y unos comentarios aca abajo. Yo estoy por iniciar 3 temitas de estos. Vamos a ver q pasa.
Saludos.
JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LA SEGURIDAD SOClAL N° 7
LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS T° XLIX REG. 6685 F° 168/173
AUTOS: "FRAGUEIRO, JUAN MANUEL C/ANSES - BINARIA SEGUROS DE RET. S.A. -ARAUCA BIT AFJP S.S. S/AMPAROS Y SUMARISlMOS"
EXPTE n°: 4.050/2006.
BUENOS AIRES, 21/02/07
AUTOS Y VISTOS:
Se presenta la actora manifestando que con fecha 3 de abril de 2.001 se le concede el beneficio de pensión por fallecimiento de quien fuera su padre, optando su madre por la modalidad de renta vitalicia previsional a su favor en su carácter de hijo del causante, iniciando acción de amparo con el objeto de lograr que Binaria Seguros de Retiro S.A, cese en el pago de haberes mensuales por debajo del mínimo legal, y peticiona que se condene a la misma, a Arauca Bit A.F.J.P.S.A. y a la ANSeS para que le abonen la totalidad de las diferencias de haberes respecto al mínimo mencionado con más sus intereses. Manifiesta que del cómputo practicado por Binaria Seguros de Retiro SA surge un haber inferior al legal y que el actor es un menor de edad que depende de la prestación para su sustento. Que esa disminución representa una gravísima agresión contra sus derechos constitucionales y contra su dignidad, su salud, su educaci6n y alimentaci6n diaria. Argumenta que no obstante la derogación del art. 125 de la ley 24.241 por el ad. 11 de la ley 24.463, debe abonarse un haber mínimo garantizado, acorde con las necesidades vitales de subsistencia. Detalla la sucesión normativa en materia de haberes mínimos, y plantea la inconstitucionalidad de los arts. 16, 22, 23 y 25 de la ley 24.463 por cuanto entiende que limitarían, dilatarían e imposibilitarían el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria del Anses. Solicita se ordene a las demandadas a abonar la prestación cumpliendo con el haber mínimo garantizado por las normas que menciona más arriba, el reintegro de montos retroactivos con más sus intereses y regulación de honorarios, todo ello con costas y astreintes para el caso de incumplimiento.
Requeridas que fueran las demandadas en los términos de lo dispuesto por el art. 8 de la ley 16.986, Binaria Seguros de Vida S. A. señala que la actora no ha agotado la vía administrativa previa, que de acuerdo a la edad del causante la pensión por fallecimiento está financiada con los fondos existentes en la cuenta de capitalización individual, y que solamente se apodó a dicho régimen. Agrega que legalmente no está obligada a pagar lo que es objeto de la demanda y que lo solicitado no está previsto para el régimen privado, por lo tanto debe ser reclamado exclusivamente al estado; que el causante a la fecha de inicio de su actividad laboral optó el régimen privado y sus únicos apodes fueron efectuados a su cuenta de capitalización individual, no habiendo aportado nunca al régimen de reparo. Afirma, además, que la controversia traída por la actora se basaría en hechos y actos jurídicos carentes de actualidad y/o de vigencia necesarias, para tener por cumplido el requisito de la existencia de un hecho o acto de un particular que en forma actual o inminente ocasione un supuesto perjuicio. Que no hay arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en su accionar por cuanto lo que reclama la actora únicamente puede ser exigido al Estado en casos de afiliados al régimen de reparto o de afiliados al régimen de capitalización por haber prestado servicios antes de crearse este último en 1993. Que la necesidad de reparación urgente se encuentra excluida del presente caso desde que el beneficio concedido se paga puntualmente. Que existen otras vías procesales más idóneas que excluyen la admisibilidad de la vía excepcional, al requerirse mayor amplitud de debate y prueba. Afirma que su mandante ha actuado conforme a derecho (ley 24.241 y decretos 55/94 y 460/99, normas éstas que el demandante no habría cuestionado), y que la exigencia de ciertos requisitos para acceder a un determinado beneficio previsional y/o a su mejora es una cuesti6n que atañe a la política legislativa. Agrega que, en virtud de la opci6n a favor de una renta vitalicia previsional, la relaci6n entre la actora y la demandada ha quedado circunscripta a los términos del contrato celebrado y a la póliza otorgada, y que la pensi6n por fallecimiento se paga conforme las cuotas que existían en la cuenta de capitalizaci6n individual del causante. Niega que resulten de aplicación al caso las normas referenciadas por la actora y que se encuentren conculcadas las garantías constitucionales de los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional. Opone prescripción, ofrece prueba, funda en derecho, solicita se rechace la demanda y se impongan las costas en el orden causado, sea cual fuere el resultado del pleito y hace reserva del caso federal.
A su turno se presenta Arauca Bit AFJP SA, reproduciendo en líneas generales los mismos argumentos de la codemandada Binaria. Opone las defensas de falta de legitimación activa y pasiva, basándose en que una vez que la actora optó por percibir la prestación bajo la modalidad de la renta vitalicia previsional con una tercera persona ajena, celebrando el contrato respectivo con la compañía de seguros de retiro, y se transfirieron los fondos de la cuenta de capitalización del causante, se extinguió de manera definitiva la relación jurídica existente entre la afjp, el causante y el menor beneficiario de la pensión por fallecimiento. Agrega que se encuentra fuera de controversia la forma de cálculo del monto de la pensión conforme la ley 24.241, y que debe tenerse en cuenta que el causante aportó muy poco tiempo y que nunca estuvo afiliado ni aportó suma alguna al régimen de reparto. Opone prescripción, ofrece prueba, funda en derecho, solicita se rechace la demanda y se impongan las costas en el orden causado sea cual fuere el resultado del pleito, y hace reserva del caso federal.
Finalmente, se presenta ANSes y luego de oponerse al progreso de la demanda, niega que tenga participación o que deba participar en el financiamiento de la pensión que percibe la actora ni en la integración del componente público, que la actora tenga derecho al haber mínimo garantizado ni a los subsidios que otorgan las normas que menciona, ni que deba abonarle la integración del haber mínimo legal. Manifiesta que el amparo no resulta la vía más idónea, y que no basta para que se conceda la acción de amparo que la actora estime subjetivamente lento el trámite ordinario, resultando a su juicio la vía idónea la prevista en el art. 15 de la ley 24.463. Señala que el haber mínimo garantizado sólo fue establecido respecto de cada beneficio correspondiente a las prestaciones a cargo del régimen previsional público, y que si bien el art. 1 ° de la Resolución ANSeS N° 1432/03 estableció el pago de la integración del haber mínimo a los beneficiarios del régimen de capitalización, lo hizo a condición de que aquélla participe en el financiamiento del retiro por invalidez o de la pensión por fallecimiento o abone la PBU, la PC o eventualmente la PAP, de acuerdo a lo normado por los decretos N° 55/94 y 728/00. Que en el caso de autos no corresponde que se le abone a la actora lo que solicita por cuanto se trata de un beneficiario del régimen de capitalización individual, y por no darse el supuesto previsto por el art. 7 inc. d) del Decreto N° 55/94, reglamentario del art. 27 de la ley 24.241, es decir por haber nacido el causante con posterioridad al año 1.963. Concluye con que la vía elegida tampoco reúne el requisito de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el accionar de la autoridad pública, solicitando se rechace la demanda. Opone prescripción y hace reserva del caso federal.
Así las cosas, y habiendo tomado intervención la Sra. Defensora Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, corresponde expedirse al respecto.
Como cuestión previa he de analizar la procedencia de la acción intentada.
Es irrefutable que la vía elegida resulta admisible por cuanto entiendo acreditada la existencia del requisito de la urgencia. En efecto, lo alimentario no puede esperar, razón por la cual la vía excepcional del amparo deviene idónea para el reclamo de autos, tal cual lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional, compartiendo de esta manera lo dictaminado por la Sra. Fiscal interviniente. Por otro lado, el argumento acerca de la extemporaneidad de la acción no podrá ser tenido en cuenta puesto que la prestación, al ser de pago mensual, renueva el plazo que prevé la ley 16.986.
Sentado ello corresponde resolver la cuestión fondal.
El causante se había afiliado al régimen de capitalización individual a los
18 años, y antes de cumplir los veintiuno fallece, aportando poco menos de tres años al régimen jubilatorio por el cual optó. Obtenida la pensión por parte de la conviviente, ésta decide adquirir una renta vitalicia previsional a favor del hijo menor de ambos, prestación que fuera otorgada de acuerdo a lo normado por el ordenamiento positivo vigente. Finalmente, surge que de acuerdo al saldo de la cuenta de capitalización que había logrado acumular el causante -afiliado en actividad-, la prestación que se abona resulta ser algo más de $160.-, suma que en cuanto al cálculo no ha sido objeto de reparos. Es de hacer notar que el bajo monto encuentra su explicación en el escaso tiempo en que el causante estuvo afiliado al sistema provisional, sumado a que el beneficio se concede en función del carácter de aportante irregular con derecho.
El objeto litigioso resulta ser, a mi juicio, una cuestión de puro derecho, por cuanto se discute si corresponde que se le abone al actor, beneficiario de una prestación que otorga el régimen de capitalización individual, el haber mínimo garantizado que perciben los beneficiarios del régimen provisional público. Y una vez dilucidada tal cuestión, se deberá desentrañar en su caso, cuál es el rol que habrá de asignarse a cada una de las demandadas.
El art. 105 de la ley 24.241 establece el derecho a obtener una pensión por fallecimiento del afiliado al régimen de capitalización individual que se encontrare en actividad, la cual puede ser percibida como en el caso de autos, bajo la modalidad de renta vitalicia previsional. A su vez, dicho artículo remite a lo dispuesto por el art. 98 en cuanto a las proporciones a tener en cuenta para el cálculo de la misma, y éste remite al art. 97 para la determinación de la prestación de referencia, dependiendo esta última del carácter de aportante regular o irregular del causante. Este intrincado enlace de normas se completa con lo normado por el art. 27 de la misma ley y su decreto reglamentario -55/94 y su modificatorio 728/00- siendo éste el cuadro normativo que regula el otorgamiento de la prestación y su cálculo.
Del análisis de las constancias de autos surge que tanto Arauca BIT AFJP SA cuanto Binaria Seguros de Vida SA, han cumplido con las obligaciones que a su cargo prevé la normativa detallada, circunstancia que no ha sido cuestionada, así como tampoco se objeta el quantum de la prestación, sino que el mismo no alcanza para atender las necesidades elementales del menor beneficiario. En este contexto, entiendo que asiste razón a las codemandadas mencionadas en cuanto a que su obligación para con el menor no se extiende más allá del otorgamiento y pago en término de la prestación, y en la medida en que ello no fue objeto de controversia, ninguna responsabilidad cabe a las mencionadas codemandadas frente al reclamo del actor, razón por la cual habré de rechazar a la demandada a su respecto.
Ahora bien, adelanto que muy distinto es el rol que entiendo debe tener la ANSeS. El decreto 55/94 -reglamentario del art. 27 de la ley 24.241- establece en el párrafo quinto de sus considerandos, que "...parece razonable que el Estado Nacional participe en el financiamiento de los beneficios de aquellas personas que opten por el sistema de capitalización y hayan realizado parte de sus aportes en sistemas previsionales preexistentes", agregando como párrafo diez que "..es conveniente recalcar que el haber de..pensión será igual, sea cual fuere el régimen por el que optaren los afiliados". Mas, sin perjuicio de la modificación de dicho decreto por parte del decreto N° 728/00 -se reemplazaron los apartados 6, 7 y 8 de la reglamentación del art. 27 de la ley 24.241- no se modificó el criterio referido a la edad de los beneficiarios en cuanto a la integración de capital por parte del Régimen Previsional Público: ésto es, para que la misma sea operativa debe tratarse de varones nacidos antes de 1.963 y mujeres nacidas antes de 1968, caso contrario no corresponderá dicha integración de capital por parte del régimen de reparto. Por otra parte, con la sanción de la ley 24.463 de Solidaridad Previsional, asistimos a la derogación lisa y llana del haber mínimo garantizado que preveía el art. 125 de la ley 24.241, lo cual trató de emparcharse con el dictado de diversas normas que fueron intentando una suerte de restablecimiento del mismo (por ejemplo decretos 391/03, 1194/03,683/04, 1199/04 y 748/05); y también a la modificación del art. 16 de la misma ley, que supedita la garantía en el otorgamiento y pago de las prestaciones del Régimen previsional público a la ley de presupuesto. Es evidente que esta normativa respondió a la profunda crisis económica en la cual se vio inmerso nuestro país en las postrimerías del siglo pasado y comienzos del actual, circunstancia que en la actualidad, a juzgar por los indicadores económicos que son de público conocimiento, prácticamente ha desaparecido, no sólo en lo que respecta a la recaudación con destino al sistema de seguridad social sino a la economía en general.
Sin perjuicio de las motivaciones económicas apuntadas, el análisis de las normas mencionadas en el párrafo precedente permite inferir que la circunstancia referida al límite temporal de edad respecto de los beneficiarios del régimen privado es una consecuencia lógica del cambio de régimen jubilatorio y su proyección en el tiempo. El reemplazado anexo de la reglamentación del art. 27 decía, en el párrafo segundo, que "..Todo afiliado varón que al momento de entrada en vigencia del Libro I de la ley 24.241 tenga treinta años de edad o menos ...... , puede integrar capital en su cuenta individual durante un período teórico de treinta y cinco años, hasta llegar a la edad de retiro, por lo que, no resulta necesaria la concurrencia del Estado en el financiamiento de estos beneficios", criterio que no fuera modificado no obstante la reforma referida por parte del decreto 728/00.
Este es el contexto normativo vigente, de cuyo análisis se advierte, a mi juicio, que en ningún artículo de la ley ni en su reglamentación se prevé qué pasa si los afiliados al régimen de capitalización individual nacidos con posterioridad a 1963 ó 1968 -según sea hombre o mujer-, fallecen tempranamente sin acumular fondos suficientes en sus cuentas individuales, no ya por la regularidad o irregularidad de los aportes sino porque su vida se apagó antes de lo previsto.
Sabido es que las leyes regulan generalidad de casos, por ello cuando nos encontramos frente a situaciones que no tienen un encuadramiento específico en la norma, el juzgador está obligado a aplicar el principio de hermenéutica e interpretar armónicamente el ordenamiento positivo vigente para resolver el caso que se somete a decisión.
Para cumplir dicha tarea, comenzaré por recordar que uno de los objetivos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional es el de promover el bienestar general. A su vez, la norma rectora del Derecho de la Seguridad Social, es decir el art. 14 bis de la Carta Magna, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia.
A su turno, en el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental se establece expresamente que los Tratados Internacionales que allí se mencionan tienen jerarquía superior a las leyes. Y de su lectura surge -por ejemplo y en lo que aquí interesa- lo siguiente: tanto en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuanto en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se consagra que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su Preámbulo reitera que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales. En consonancia, en el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, se establece que los prestados parte en el mismo reconocen el derecho de toda persona ala seguridad social, incluso al seguro social. Finalmente, el art. 26 de la Convención sobe los Derechos del Niño obliga a los estados parte a reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, así como también a adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con cada legislación nacional.
Los preceptos enunciados ut supra contenidos en la Carta Magna requieren, como toda norma programática, que las leyes que reglamenten el ejercicio de los derechos en ellos consagrados se adecuen obligatoriamente a los mismos, a fin de no desnaturalizarlos.
Desde la doctrina, Ruprecht sostiene, al referirse al objetivo en pos del bienestar general contenido en el Preámbulo mencionado más arriba, que dado que ese bienestar social tiende a suplir las insuficiencias o carencias de los integrantes de una sociedad, es evidente que depende estrechamente de la seguridad social, siendo el objetivo de ésta, justamente, llevar la solución de todo aquéllo que supera las previsiones del hombre. Y trasladando esta idea al caso que nos ocupa, cuando dicho autor se refiere específicamente al financiamiento de los regímenes previsionales, dice que el régimen de capitalización está prácticamente basado en el ahorro personal del trabajador, autónomo o dependiente, pero con carácter obligatorio; en la ley, el seguro es obligatorio, contribuye el interesado y si lo hay el empleador, la participación del estado es activa y los fondos no ingresan al ente asegurador, que es un simple administrador y colocador de las sumas depositadas.
Sostiene el mismo autor que si bien en la ley 24.241 coexisten dos sistemas, puede decirse en principio que hay igualdad entre quienes se encuentran incluidos en un mismo régimen, pero la realidad es que todos son trabajadores en un sentido amplio, es decir, con o sin relación de dependencia, y si están en un régimen u otro ello es compulsivamente impuesto por la ley (Ruprecht, Alfredo J., Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1995, Zavalia Editor, págs 10 y sgts, 311 y 360 y sgts).
Chirinos, por su parte, destaca la importancia de la función supletoria de los principios del Derecho de la Seguridad Social, basada en los de responsabilidad individual y subsidiariedad, función según la cual las agrupaciones mayores deben auxiliar y aún suplir a las entidades menores en lo que éstas no pueden hacer. Desde este punto de vista, es insoslayable el rol del Estado al momento de tal auxilio. El mismo autor cita a Almansa Pastor cuando éste, al definir a la seguridad social, contempla una triple concepción: la pretérita, la presente o contributiva y la futura, refiriéndose a esta última como la que supera todas las deficiencias de la Seguridad Social, y la concibe como un instrumento protector que garantiza el bienestar social, moral y material de todos los individuos, aboliendo todo estado de necesidad en que éstos puedan encontrarse, agregando que todo individuo en situación de necesidad tiene derecho a protección igualitaria que le ha de ser dispensada por el Estado con medios financieros integrados en sus presupuestos generales. (Chirinos, Bernabé L., Tratado Teórico-Práctico de la Seguridad Social, Buenos Aires, 2005, Editorial Quorum, pág 39 y sgts).
Al decir de Alonso Olea, no se trata de que una mayor[a de los hombres pueda ser, o efectivamente sea, improvidente, sino de que, aunque no lo sea, su capacidad de ahorro individual y familiar es insuficiente para la complejidad y magnitud de las necesidades que para el individuo derivan de la incidencia de los riesgos. El mismo autor señala que una nueva emergencia marcaría el último trazo que definiría a la seguridad social y sostiene que consistiria o consiste en hacer que los riesgos pierdan la especialidad que les viene de su origen -paro, accidente, enfermedad, vejez-, para crear como riesgo a la situación de necesidad en sí misma, definiéndola como la incapacidad transitoria o definitiva para el trabajo, o la imposibilidad objetiva de obtener éste y el efecto consiguiente de imposibilidad de obtención de rentas. Se mantendrian universales y uniformadas la protección sanitaria y familiar y la protección económica contra el estado de necesidad, que podría desembocar en la garantía de un nivel mínimo de rentas a todo ciudadano o residente que no pudiera obtenerlas por si mismo. Que con pocas dudas, en la idea de seguridad social va envuelta la protección o garantía de un nivel mínimo de prestaciones con cargo a fondos públicos.
Culmina la idea fuerza diciendo que debe tenerse en cuenta que nos estamos moviendo dentro de un ordenamiento de Derecho necesario; y que la seguridad social, o es obligatoria o no es nada (el resaltado me pertenece). Sostiene que las grandes decisiones políticas sobre la seguridad social son al mismo tiempo decisiones sobre las cargas que la comunidad está dispuesta a soportar, siendo múltiples los problemas que hacen que los regímenes de financiación -reparto y capitalización- estén en permanente.pugna y en continua revisión. (Alonso Olea, Manuel y Tortuero Plaza, José Luis, Instituciones de Seguridad Social, Duodécima Edición, Madrid, 1990, Ed- Civitas SA, págs pag 23, 27, 28, 31y 400).
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
De lo expuesto precedentemente, sólo cabe concluir que el Estado asume un rol total y absolutamente protagónico a la hora de hacer frente a las necesidades que no se han podido prever o bien, habiendo sido previstas, no permiten el ejercicio pleno del derecho consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Éste es el caso de autos, en el cual un afiliado previó su futuro y aportó al régimen de capitalización individual, pero no pudo prever su desaparición temprana. Y es aquí donde cabe recordar que la cobertura por parte del Derecho de la Seguridad Social, se extiende después de la muerte, y si bien se advierte que la intención del legislador ha sido prever la generalidad de situaciones, ésta en particular supera tal previsión.
Por ello, en los casos como el de autos donde el fondo que se formó no alcanza a solventar las mínimas necesidades, automática y obligatoriamente debe ponerse en práctica esa función supletoria que le cabe al estado frente a sus administrados.
A modo de cierre de la tarea hermenéutica precedente, cabe recordar a Calamandrei cuando al referirse a las relaciones buenas o malas entre la justicia y la política, sostenía que "..No vale decir...que la función de los magistrados es aplicar la ley, y que, por tanto, si cambio de régimen significa cambio de leyes, el oficio de los magistrados no varía, compendiado como está en el deber de ser fieles a las leyes vigentes..", sino que "...las leyes son fórmulas vacías, que el juez en cada caso llena, no sólo con su lógica, sino también con sus sentimientos. Antes de aplicar una ley, el juez, como hombre, se ve arrastrado a juzgada;...", agregando que "..iLa interpretación de las leyes deja al juez cierto margen de elección; dentro de ese margen, quien manda no es la ley inexorable, sino el corazón variable del juez" (Calamandrei, Piero, Elogio de los jueces, Buenos Aires, 1997, Librería "El Foro", págs. 183).
En síntesis, de lo expuesto precedentemente, y sin que ello implique en modo alguno asumir facultades legislativas -vedadas a los jueces-, concluyo en que en el caso de autos el Estado tiene la obligación de cubrir las necesidades que sufre el menor derivadas de la contingencia que sufriera el causante, obligación que surge claramente de la interpretación armónica de los preceptos contenidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en el art. 14 bis de la misma norma y en las cláusulas de seguridad social contenidas en los Tratados Internacionales incorporados a la Carta Magna, con jerarquía superior a las leyes. Ello así, y en tanto la situación del actor no se encuentra prevista en la ley 24.241 y su reglamentación, por aplicación estricta de la pirámide normativa mencionada, corresponde establecer que en el caso de autos a aquél le asiste el derecho a la percepción del haber mínimo garantizado en igualdad de condiciones que las previstas para aquéllos que lo perciben de acuerdo a la normativa vigente, en los términos de lo normado por el art. 46 de la ley 26.198 y/o el monto que resulte de acuerdo a las modificaciones que se establezcan en lo sucesivo y mientras corresponda.
Por otra parte, no puedo dejar de resaltar que en los últimos tiempos hemos asistido a una política de seguridad social que, a mi juicio, no está totalmente imbuida del concepto contributivo (véanse, por ejemplo, los decretos 1454/05 y 1451/06), más bien se trata de una política asistencial que permite el otorgamiento de beneficios de la naturaleza de la seguridad social, equivalentes en monto al haber mínimo garantizado para el régimen público, mediante el cumplimiento de un escaso número de requisitos entre los cuales no figura como condición sine qua non haber efectuado aportes al sistema de seguridad social -sin perjuicio de lo dispuesto a través de la Resolución ANSeS 884/06 del 25/10/06-. Y ello obedece, a mi criterio y en principio, al marcado superavit en la economía que permite una mejor distribución en los segmentos de menores ingresos; también da respuesta a un sinnúmero de situaciones de inequidad frente al cambio de régimen jubilatorio a partir de 1993, que provocó que algunos sectores de la sociedad quedaran virtualmente fuera del sistema; finalmente, y muy loable y demostrativo de un altísimo grado de sensibilidad, tal política se encamina a extender los beneficios de la seguridad social a la mayor cantidad de personas posibles. Frente a ello, resulta discriminatorio y arbitrario establecer que quien si se encontraba en el sistema al cual derivó sus aportes durante el breve lapso en que se desarrolló su vida laboral, y que no aportó más porque existió un hecho interruptivo como la muerte temprana, se vea impedido de obtener una prestación que le permita solventar sus mínimas necesidades por no cumplir el causante con una pauta temporal, requisito que se transforma, en el caso de autos, en un excesivo rigor formal que limita, restringe, altera y amenaza el pleno goce de un derecho alimentado, pues no prever que porque nació después de determinado año pueda afrontar necesidades que excedan sus posibilidades, está reñido con los más í. elementales principios de nuestra materia, y debe ser remediado. Es más, si el causante hubiera estado afiliado al régimen de reparto por la misma cantidad de tiempo, hoy el menor de autos estada percibiendo el haber mínimo, lo cual evidencia que se encuentra conculcada la garantía de igualdad del art. 16 de la CN. Resolver de otra manera sería prácticamente colocar al actor en la condición de un ciudadano de "segunda clase" frente a quienes perciban haberes sin haber aportado jamás. Nótese, a mayor abundamiento, que su situación ni siquiera encuadra por ejemplo en lo normado por la ley 26.172 que autorizó al Poder Ejecutivo a incrementar los haberes de las pensiones graciables; y hasta el mismo art. 43 de la ley de presupuesto 26.198 establece que el monto de las prestaciones no contributivas que allí se detallan no podrá ser inferior a $ 250.- lo cual ya es una cifra superior a la que percibe el aquí actor. Y esto, insisto, de ninguna manera ha sido ni es la voluntad del legislador, evidenciada en la sanción de un plexo normativo cada vez más abarcativo y protector de aquellos sectores que afrontan escasas o nulas posibilidades de inclusión en el sistema de seguridad social.
Finalmente, el proyecto de ley tendiente a reformar el sistema previsional que ya cuenta con media sanción en la Cámara de Senadores del Congreso de la Nación, prevé en su mensaje de elevación que el conjunto de modificaciones se dirigen, entre otros objetivos, a garantizar un haber mínimo al conjunto de los beneficiarios del sistema sin hacer distingos entre los de uno u otro régimen, proponiendo incorporar para los beneficiarios del sistema integrado de jubilaciones y pensiones del régimen previsional público y a los del régimen de capitalización individual que perciban componente público, la garantía del haber mínimo establecido en el art. 17 de la ley 24241, reflotando de esta manera ese viejo art. 125, hoy por hoy derogado por la ley 24.463. Se fundamenta la reforma a su vez, en forma expresa, en la aplicación del principio de progresividad que debe enmarcar la actividad de los legisladores, de acuerdo al mandato del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, toda vez que los jueces no pueden dejar de fallar en las causas que son sometidas a decisión, corresponde establecer en el presente que en la renta vitalicia previsional elegida como modalidad de prestación, se deberá incluir al actor en la percepción del haber mínimo garantizado en igualdad de condiciones que los beneficiarios del régimen previsional público, haciéndose cargo la Anses, como ente gestor de la seguridad social, de la diferencia entre lo que percibe y aquél que prevé la legislación vigente, esto es aquélla prevista en el art.46 de la ley 26.198 y las eventuales modificaciones que sufra el mismo. Dicha obligación nace para la Anses a partir de la interposición de la demanda, con más sus intereses en base a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.
En relación al planteo de inconstitucionalidad de la actora de los arts. 16 y 23 de la ley 24.463, los mismos fueron derogados por la ley 26.153; en relación a los arts. 22 y 25, por no encuadrar la situación prevista en lo normado por los mismos, resultan inaplicables, ni aún después de la reforma del art. 22 por parte de la ley 26.153. Por ello, deviene abstracto expedirse al respecto.
Por otra parte, de acuerdo al modo en que se resuelve y lo novedoso de la cuestión, las costas se impondrán en el orden causado (Art. 68, 2° párr. del CPCCN).
Por ello, y visto el dictamen de la Sra. Fiscal, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la ANSeS que abone al actor la diferencia en la percepción de la renta vitalicia previsional que viene percibiendo, hasta alcanzar el haber mínimo garantizado que prevé el art. 46 de la ley 26.198 y sus sucesivas modificaciones mientras corresponda, diferencias que deberán calcularse a partir de la interposición de la presente demanda, con más sus intereses que deberán ser calculados conforme la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina. 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Arauca Bit AFJP SA y rechazar la acción interpuesta en su contra. 3) Rechazar la acción de amparo respecto de Binaria Seguros de Retiro SA. 4) Declarar abstractos los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 16 y 23 de la ley 24.463.5) Declarar inaplicables al caso de autos los arts. 22 y 25 de la ley 24.463.6) Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve y lo novedoso de la cuestión (Art. 68, 2° párr. del CPCCN). 7) Regular los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte actora en la suma de $1.000.- con más el IVA si correspondiere (conf. Ley 21.839 modif, por la ley 24.432).
Regístrese, notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal y a la Sra. Defensora Oficial intervinientes en sus respectivos despachos y oportunamente archívese.
ALICIA I. BRAGHINI
JUEZ FEDERAL SUBROGANTE
POR ANTE MI:
AMELIA ANA KOVAL DE BLASCO
SECRETARIA FEDERAL
Comentario al fallo Fragueiro (Jauregui).
Como lo hemos señalado en otras oportunidades, una de las grandes ventajas que tiene el Régimen de Reparto con relación al de Capitalización, es la certeza de que cualquiera sea la suerte del afiliado siempre contará con un haber mínimo, hoy de $596,20, para él o sus derechohabientes.
En el caso comentado el causante Fragueiro, se afilió cuando tenía 18 años de edad y falleció antes de cumplir los 21 años, en el año 2001. Tenía un hijo con una conviviente y ésta,, aparentemente no tenía derecho a la pensión, pero eligió para el hijo en común el cobro de una renta vitalicia que, por el bajo Ingreso Base del causante (aproximadamente $457) y porque aquél era afiliado irregular con derecho, equivalía a $160 mensuales. En el año 2006 el hijo, representado por su madre, y patrocinado por el Dr. Juan Carlos Escudero, inició una acción de amparo con el objeto de que la AFJP, la Compañía de Seguros y la ANSES abonen la diferencia entre la renta vitalicia y el haber mínimo a que tienen derecho todos los jubilados del Reparto. Fundaba su demanda en las normas constitucionales que garantizan beneficios de la seguridad social integrales e irrenunciables, jubilaciones y pensiones móviles y la protección integral de la familia (art. 14 bis CN).
La AFJP y la compañía de seguros de retiro contestaron que no estaban obligadas a pagar el haber mínimo cuando la pensión quedaba por debajo del mismo, por lo que dicho reclamo debía dirigirse al Estado.
Por su parte la ANSeS se opuso a la pretensión del actor porque el único caso previsto a favor de los afiliados de la Capitalización, en los supuestos de pensión o invalidez, es para los varones nacidos antes de 1963 o mujeres nacidas antes de 1968, cuando el haber del régimen privado se financia con un capital complementario a cargo del régimen público ( Decreto 55/94 y 728/00).
Cuando se dictó el decreto 55/94, reglamentario del art. 27 de la ley 24.241, se dijo en el mensaje, que el artículo 27 de la Ley 24.241 establecía un criterio de distribución del financiamiento de las prestaciones por invalidez y fallecimiento entre el Estado Nacional y las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. Parecía razonable que el Estado Nacional participe en el financiamiento de los beneficios de aquellas personas que opten por el sistema de capitalización y hayan realizado parte de sus aportes en sistemas previsionales preexistentes. Mediante la distribución disminuiría, asimismo, la incidencia sobre el capital complementario del reducido período de acumulación de fondos por parte de afiliados de mayores edades, evitando así el aumento en el costo del seguro de invalidez y muerte que ello acarrearía, en perjuicio de los propios afiliados. Por ello, se consideró que era posible introducir por vía reglamentaria un criterio de distribución de los costos para el financiamiento de las prestaciones de retiro por invalidez y pensión por fallecimiento, entre el Estado Nacional, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y el saldo de las cuentas individuales, sin que ello altere aspectos de fondo de la ley y el criterio adoptado fue considerar a cargo de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones la proporción de los años que a cada individuo le restarían para obtener su jubilación ordinaria respecto al total de 35 años, por ser éste el máximo número de años de servicios con aportes computables a efectos de establecer el haber de la prestación compensatoria. Un hombre nacido en el año 1963 se jubilaría en el año 2028 y entonces tenía 35 años a partir del año 1993 por delante para juntar los aportes necesarios para jubilarse. Con esta medida se aliviaba al régimen privado de cargar con afiliados de edades altas más propensos a incapacidades o fallecimientos que encarecerían el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento que paga cada afiliado a la capitalización.
Por el decreto 391/03 se extendió el pago del haber mínimo a los beneficiarios del Régimen de Capitalización Individual cuando la ANSeS participe en el financiamiento del retiro por invalidez o la pensión por fallecimiento, o abone la Prestación Básica Universal (PBU), la Prestación Compensatoria (PC) y eventualmente, la Prestación Adicional por Permanencia (PAP), tal como lo estatuyen los Decretos 55/94 y 728/00, y el artículo 35 de la Ley N° 24.241, respectivamente, en tanto que la suma mensual compuesta por el financiamiento o la integración del componente público y la proveniente del régimen de capitalización individual, no alcance a cubrir el citado haber mínimo.
Con esta modificación siguieron sin la garantía del haber mínimo los retiros por invalidez o pensiones de afiliados al régimen de capitalización, emergentes de varones nacidos luego de 1962 o mujeres nacidas luego de 1967.
Por otra parte, la ley 26.222 reformó el art. 125 de la ley 24.241 y ratificó el criterio del decreto 391/03, disponiendo que el Estado Nacional garantizará a los beneficiarios del SIJP del Régimen Previsional Público y a los del Régimen de Capitalización que perciban componente público, el haber mínimo establecido en el artículo 17 de esa ley.
En el fallo comentado se resuelve esta situación extendiendo la garantía del haber mínimo en estos casos a cargo de la ANSeS. Los fundamentos de esta importante decisión, de la Dra.Alicia I. Braghini, a cargo del Juzgado Federal Nro. 7 de la Seguridad Social, que compartimos plenamente, serían los siguientes:
1) Ni la AFJP, ni la compañía de seguros tienen responsabilidad frente al reclamo del actor, por cuanto solo responden por los fondos percibidos y el correcto cálculo del haber, que no ha sido cuestionado en el pleito;
2) Que conforme lo establece el decreto 55/94 el haber de retiro por invalidez y pensión debe ser igual, sea cual fuere el régimen por el que optaren los afiliados;
3) En ninguna norma se previó qué pasa si los afiliados al régimen de capitalización nacidos con posteriores a 1963 o 1968, varones o mujeres, fallecen tempranamente sin acumular fondos suficientes en sus cuentas individuales, no ya por la regularidad o irregularidad de los aportes, sino porque su vida se apagó antes de lo previsto;
4) El art. 14 bis de la Constitución Nacional ya citado en este trabajo prevé que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter integral e irrenunciable y en especial la protección integral de la familia;
5) Existen tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes , como el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos , la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en especial el art. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño que obliga a los estados parte a reconocer a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social.;
6) El Estado asume un rol total y absolutamente protagónico a la hora de hacer frente a las necesidades que no se han podido prever o bien, habiendo sido previstas, no permiten el ejercicio pleno del derecho consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional;
7) Frente a los miles de jubilaciones mínimas otorgadas a personas que no habían efectuado ningún aporte, resulta discriminatorio negarle la jubilación mínima al hijo de un trabajador que aportó y si no reunió un monto mayor en su cuenta individual fue a causa de una muerte en plena juventud.
Como dato interesante debemos señalar que los arts. 73 y siguientes del Decreto Ley 3500/80 de Chile garantizan la jubilación mínima, tanto para el retiro programado como para la renta vitalicia, cuando estas prestaciones al concederse o durante su pago quedan por debajo del haber mínimo. Creemos que nuestro país, que ha tomado tanto de la ley chilena, debió también adoptar este criterio por cuando el esquema actual discrimina a favor del Reparto pese a que la ley original pretendió que las prestaciones fueran iguales. Algunos piensan que este handicap contra la capitalización, hace más atractivo al reparto, pero lo cierto es que miles de personas que se encuentran en aquél ignoran esta situación y se enteran demasiado tarde.
Nota publicada en Clarín despues del fallo de Cámara que confirma y amplia el anterior.
FALLO DE LA CAMARA DE SEGURIDAD SOCIALLa Justicia ordenó al Estado que garantice la pensión mínima a un afiliado de AFJP
Tendrá que cubrir la diferencia con el haber que paga la privada, en forma retroactiva. Por: Ismael Bermúdez
En un fallo que abrió una fuerte polémica, la Sala I de la Cámara de la Seguridad Social le ordenó al Estado que se haga cargo de pagarle a un pensionado la diferencia entre lo está cobrando de una aseguradora privada y el haber mínimo del sistema estatal.
Además, el tribunal resolvió que ese pago a cargo la ANSeS deberá hacerse retroactivo desde el otorgamiento del beneficio, más los intereses.
Todo comenzó en abril de 2001, cuando con apenas 22 años falleció el padre de Juan Manuel Fragueiro. Al haber estado su padre afiliado a una AFJP, Fragueiro hijo, por ser menor de edad, pasó a cobrar una pensión o renta privada (hasta los 18 años) a través de una compañía de seguros de retiro (Binaria).
Como su padre ganaba entonces unos 450 pesos, a Fragueiro hijo le correspondió una renta mensual de 160 pesos íntegramente privada, ya que su padre sólo había aportado a una AFJP y no contaba con aportes anteriores al Estado. Con el tiempo, esa renta fue creciendo, pero por debajo del haber mínimo estatal que tuvo sucesivos incrementos.
En el reclamo, el abogado de Fragueiro no objetó el monto de la renta privada ya que fue calculada correctamente como marca la legislación previsional y del seguro. Pero a comienzos de 2006, planteó a la Justicia que su defendido estaba cobrando menos que el haber mínimo del Estado y pidió que se le pague la diferencia.
Eso implicaba más que duplicar el haber mensual ya que desde septiembre la jubilación estatal mínima es de $ 596,20.
La ANSeS rechazó el reclamo porque, de acuerdo a las leyes previsionales, la garantía estatal del haber mínimo es sólo para los afiliados del sistema público, o para los afiliados a las AFJP si aportaron antes al Estado o cobran la Prestación Básica también a cargo del Estado.
Sin embargo, los jueces de la Cámara -Maffei de Borghi, Bernabé Chirinos y Roberto Díaz- desestimaron la argumentación de la ANSeS. Y sostuvieron que ya habían sido rechazadas en primera instancia, sin demostrar para este caso "la inaplicabilidad de la ley".
En la ANSeS insisten que no corresponde, y las leyes así lo señalan, que el Estado garantice la renta de los afiliados al régimen privado cuando nunca aportaron al sistema público. "Es absurdo imponer la doctrina de que el Estado se haga cargo de lo que pierde el pensionado porque los privados no garantizan un haber mínimo". Y advierten que a la hora de tomar la decisión de optar por el sistema privado los trabajadores deben evaluar el riesgo que afrontan los que pueden tener alguna invalidez o fallecimiento. Prometen ir a la Corte Suprema.
En tanto, para el especialista Guillermo Jáuregui, "si bien a cargo del Estado, esta sentencia soluciona un grave problema que tienen los afiliados a las AFJP y que a veces descubren demasiado tarde".
