Agrego un fallo...
494.391.- "Gil de Tsalpakian Nélida Sara c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA E - 20/02/2008
// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días del mes de febrero de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "GIL DE TSALPAKIAN NÉLIDA SARA C/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 717, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.//-
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
1.- En la sentencia de fs. 717/27 el señor juez de la causa consideró que la caída de la actora en la vereda de la calle José Martí frente al nº 120, se debió al mal estado de ella como consecuencia de que las raíces de un árbol añoso la habían levantado, por lo que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonarle la suma de $ 82.500 con más sus intereses y las costas del proceso. En el mismo pronunciamiento, exoneró de responsabilidad a la propietaria frentista -Eva García-, por cuanto estimó que ésta había cumplido con sus obligaciones al denunciar reiteradamente el estado en que se encontraba el árbol en cuestión, motivo por el cual rechazó la acción contra ella instaurada, con costas a cargo del otro codemandado.-
Contra ese fallo se alzan el citado Gobierno y la actora. El primero, se agravia por la cuestión de fondo y por los montos indemnizatorios reconocidos, así como también por el plazo fijado para su cumplimiento (ver escrito de fs. 788/91)), en tanto la segunda lo hace por la liberación de responsabilidad respecto de la propietaria frentista, además, por la omisión de imponerle a ésta las costas por el rechazo de la defensa de falta de legitimación que articulara y, por último, por considerar exiguo el monto de la indemnización por incapacidad física y psíquica (ver presentación de fs. 793/95).-
2.- No se controvierte en esta instancia que la actora, el día 19 de junio de 2004, siendo aproximadamente las 12 horas, cayó en la vereda frente al nº 120 de la calle José Martí, produciéndose diversas lesiones. Por ende, resulta de aplicación al sub lite la norma del art. 1113 del Cód. Civil, tal como acertadamente resolviera el magistrado de la anterior instancia. Así lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales, quienes han establecido que el riesgo o peligrosidad de las cosas a que se refiere el segundo párrafo del citado art. 1113 no () alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa -como lo sería una vereda-, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. CNCiv. Sala "A", voto de la Dra. Luaces, en causa 184.312 del 9-5-96, in re: "Mord Covich Mónica Irene c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios", con cita de Bustamante Alsina, Tratado de la responsabilidad civil, pág. 326 nº 1045 y de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 4 pág. 684;; íd., en L.L. 1980-A-213).-
Ello así, a la víctima del accidente -tal como lo destacara la Dra. Luaces en su voto- sólo le incumbe probar la existencia del hecho y su relación causal con el daño, corriendo por cuenta de la emplazada la acreditación de la ruptura de dicho nexo causal (ver, además, mi voto en causa 286.674 del 14-3-00).-
Desde otra perspectiva, como bien ha destacado el magistrado de la anterior instancia, el propietario del fundo frentista responde -en principio- por el estado de las aceras en virtud de las normas que así lo disponen (ley 11.545 y Ordenanza Nº 33.721), mas no en su condición de propietario de la acera, dado que es cosa del dominio público del Estado Municipal, hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (conf. arts. 2339, 2340, inc. 7, y 2344 del Código Civil) (ver CNCiv. esta Sala, voto del Dr. Mirás, en causa 428.174, in re: "Muñiz Analia Elsa c/ Gregorio Alberto y otros s/ daños y perjuicios", del 22-8-05).-
Establecidos estos principios, no mucho ha menester argumentar para demostrar la sinrazón de la queja del Gobierno demandado, a poco que se repare que en ningún momento el señor juez a quo le imputó responsabilidad por la existencia de un árbol en la vereda, sino que éste sostuvo, con basamento en pruebas objetivas (ver declaraciones testimoniales de fs. 378/79 y 380/81), que las raíces de dicho árbol fueron las que provocaron la rotura de la vereda, consecuencia de lo cual acaeció el tropiezo, lo que conduce al rechazo de la crítica.-
De su lado, sostiene el actor que García no efectuó reclamos por el estado de la vereda sino únicamente para el retiro del árbol. Es verdad -como señalara el magistrado- que obran varios reclamos ante el gobierno de la ciudad -aunque ninguno formulado por la mencionada (ver fs. 446, 447, 448, 450,574, 575)-, todos los cuales fueron por el riesgo que representaba el ejemplar ante una eventual caída y se llevaron a cabo en el transcurso del año 2000, habiéndose cumplido con su remoción en 2001 (ver fs. 579). Ahora bien, la caída de la actora a raíz del mal estado de la vereda sucedió -recuerdo- en junio de 2004, es decir tres años después, período dentro del cual no consta que se hayan realizado nuevos reclamos por el estado de la vereda. Más aún, de acuerdo a lo que resulta de las fotografías que lucen agregadas a fs. 818/20, en el inmueble de José Martí 120 existe una obra en construcción aparentemente abandonada y que ha contribuido al deterioro de la acera (ver, además, fotografías de fs. 547/52).-
Al respecto, resulta altamente ilustrativa la declaración testimonial de Juan Fabio Perrota (fs. 376/77), único testigo presencial del accidente sufrido por la señora Gil de Tsalpakian, quien se encontraba en esos momentos en la puerta del negocio de su propiedad, sito en la calle José Martí 114. Manifiesta que la vereda se encuentra en mal estado desde hace muchos años, entre 10 y 12, que está rota frente a una obra "...que está hace muchos años" (a la 4a.). Preguntado acerca de la causa que ocasionó la caída, respondió que es por el mal estado de la vereda y que por tal motivo antes de la actora se cayeron otras personas. Dice que tenía casi un metro cuadrado en que faltaban baldosas, "...había ramas, había basura, había bolsas...". Que donde no las había, la tierra no estaba pareja y que había piedras, "...había una obra abandonada, que nunca fue reparada la vereda ni terminada la obra" (a la 2a. repreg.).-
Vale decir, si bien existieron reclamos por el mal estado del árbol, cuyas raíces seguramente fueron motivo de la rotura de la acera, discrepo con la conclusión a la que llegara el señor juez a quo en orden a que la propietaria del fundo frente al cual cayó la señora Gil haya cumplido acabadamente con sus obligaciones, puesto que aún cuando se considerara que formuló reclamos para el retiro del ejemplar -hecho, reitero, no debidamente acreditado-, lo cierto es que ella, en su carácter de frentista, es también responsable por el mal estado de la vereda que, bueno es destacar, permaneció rota antes y después del retiro del paraíso sin que ninguno de los demandados asumiera el deber de repararla, sino hasta después de sucedido el lamentable accidente, máxime cuando la obra que encarara en su propiedad permaneció abandonada durante largo tiempo, hecho que, a la luz del testimonio analizado, sin hesitación debe considerarse como concausa en el deterioro de la vereda.-
Por ende, estimo que deberá modificarse esta parte del pronunciamiento, imputándosele asimismo a esta parte responsabilidad en él. La obligación de reparar los daños provocados a la actora, en cabeza de las dos codemandadas, nacida de la responsabilidad establecida en el citado art. 1113 del Código Civil, segundo párrafo, segunda parte, no son como señalara el Dr. Mirás en el precedente de la Sala antes mencionado- solidarias sino independientes, indistintas, concurrentes o in sólidum (conf. Sala "C", voto del Dr. Galmarini, en causa "Molloy, Ana María c/ Aguas Argentinas S.A. y otros s/ daños y perjuicios" [Fallo en extenso: elDial - AA2CD2], del 28-7-05).), tal como lo son cuando, según la doctrina predominante, concurren las obligaciones emanadas del mismo artículo respecto del dueño y del guardián cuando se trata del riesgo o del vicio de la cosa (ver Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5, pág. 478, letra d). Eso es lo que ha resuelto esta Sala exponiendo que así lo son, ya que cada uno responde por un título distinto frente al damnificado (c. 230.764 del 4-12-7, voto del Dr. Mirás), pudiéndose dirigir la acción contra cualquiera de ellos por el total de los daños (c. 294.054 del 15-8-00, voto del Dr. Mirás y sus citas de fallos de otras salas).-
Propongo, pues, se modifique este aspecto de la sentencia.-
3.- En lo atinente al agravio vertido por la actora relativa a las costas por el rechazo de la defensa de falta de acción que fuera desechada por el magistrado de la anterior instancia, conforme lo ha decidido reiteradamente la Sala, no corresponde una regulación autónoma por las tareas desarrolladas en materia de defensas resueltas en el pronunciamiento definitivo, pues los honorarios que en él se fijen comprenden la totalidad de aquéllas (conf., entre otras, causas 170.274 del 3-5-95, in re: "Pomar Gregorio c/ López de Aimone s/ Desalojo" y mi voto en causa 308.281 del 30-4-01, in re: "García Garavaglia Jorge Horacio c/ La Estrella Cia. Argentina de Seguros S.A. s/ daños y perjuicios"), lo que sella su suerte.-
4.- Ya no se controvierte en esta instancia el resultado de los dictámenes médico pericial llevados a cabo por el Dr. Miguel Ángel Curcio en el aspecto físico traumatológico y por la licenciada Mónica Liliana Funes en el psicológico, ambos profesionales designado de oficio por el juzgado con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer. El primero, concluyó que la actora había sufrido en la caída una luxo-fractura de codo izquierdo, lesión por la que fue sometida a una intervención quirúrgica con la colocación de clavijas y posterior vendaje enyesado y posterior tratamiento fisio-kinésico de rehabilitación. También padeció fractura de tobillo derecho, siendo inmovilizada con una bota de yeso por espacio de 30 días, todo lo cual le acarrea una incapacidad de este tipo, parcial y permanente, del 24.56% de la T.O.V. (ver fs. 661/65 y 674/75).-
Por su parte, la licenciada Funes concluyó que la víctima padece de un Síndrome Reactivo Post-traumático con connotaciones Fóbico Depresivas de carácter moderado, lo que permite estimar su grado de discapacidad en el 25%, aconsejando un tratamiento psicoterapéutico de dos años de duración con una frecuencia de dos sesiones semanales (ver fs. 605/10), conclusiones ratificadas a fs. 654/55.-
Esta Sala ha resuelto reiteradamente que para fijar el quántum respectivo es principio aceptado que debe valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también la edad del damnificado, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad sobreviniente comprende no solamente la minusvalía de la capacidad laborativa del individuo propiamente dicha, sino también todo menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 219 nº 13 y pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pág.120; CNCiv. Sala "F" en E.D. 102-330; íd., en E.D. 105-452; esta Sala, causas 119.627 del 4-12-92 y 127.457 del 19-4-93, entre otras).-
Así las cosas, habida cuenta la entidad de las lesiones y sus secuelas, edad de la demandante a la época del accidente (64 años), vivía con su esposo y era de condición jubilada, siendo de presumir su nivel socio-económico a través de las constancias del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos, la suma fijada por el señor juez resulta, a mi juicio, equitativa y adecuada a las circunstancias que he destacado, de modo que propicio se la confirme.-
5.- En lo que concierne a los gastos médicos y farmacéuticos, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. mi votos en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).-
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala "M", causa 61.766 del 27-3-91; Sala "C", causa 129.891 del 2-11-93).-
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).-
Y en el caso, si se repara en la importancia de las lesiones, gastos que debió encarar la actora, sumado a los que deberá afrontar para su recuperación, así como también a la endeblez de los argumentos empleados en el memorial de agravios, los importes reconocidos por estos conceptos aparecen como apropiados.-
6.- Sabido es que por daño moral ha de entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90).-
Conforme se ha reconocido la valoración del daño moral y la cuantificación de la indemnización constituyen motivos de preocupación para jueces y abogados y se trata de un problema difícil. Sin embargo, se ha decidido que a tales fines deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).-
Establecidos tales principios, habida cuenta la entidad de las lesiones sufridas por la actora, por las que debió ser sometida a una intervención quirúrgica y a la inmovilización por yeso de su pierna, los inconvenientes de todo tipo, el dolor y sufrimientos espirituales que seguramente ha debido padecer y demás antecedentes personales que ya he destacado, el importe reconocido en la sentencia aparece como justo y adecuado.-
7.- Ha sostenido esta Sala en la causa 338.469, "Mopin S.A.C.I.F.I. c/ M.C.B.A. s/ expropiación indirecta", del 9-5-02, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adhirió al régimen del art. 22 de la ley 23.982, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario local, mediante el dictado de la ley nº 189. En este sentido, el ordenamiento legal citado señala el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria (art. 398 cód. cit.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, apartado segundo). Por ende, habrá de aplicarse a la especie para el pago del importe de la condena el procedimiento previsto en el art. 22 de la ley 23.982 y en los arts. 398 y 399 del ya citado Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, modificándose en tal sentido el pronunciamiento en examen.-
8.- En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 717/27, revocándose el rechazo de la demanda contra Eva García y haciéndose lugar, por consiguiente, a la pretensión contra ella deducida, en los términos expuestos en el considerando 2 de la presente; así como también en lo relativo al plazo para su cumplimiento respecto de la co-demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el que se ceñirá a lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23982 y arts. 398 y 399 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la dicha ciudad; confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Las costas de primera instancia, en consecuencia, deberán imponerse a ambas demandadas, al igual que las de Alzada, por resultar ser las partes sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).-
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: MARIO P. CALATAYUD - JUAN CARLOS G. Dupuis - FERNANDO M. RACIMO.-
Buenos Aires, febrero veinte de 2008.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 717/27 en la forma propuesta en el considerando 8 del primer voto, con costas de ambas instancias a ambos demandados vencidos.-
Conforme el monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 279 del Cód. Procesal y 6, 7, 9, 19, 33, 37 y concs. de la ley 21.839, se regulan los honorarios del Dr. Ignacio D. Arrués, letrado apoderado de la actora, en .. PESOS ($ ...-) por el principal y en .. PESOS ($ ...-) por el incidente resuelto a fs. 386/387; la del Dr. José María Mendiola, letrado apoderado de la codemandada García, en .. PESOS ($ ...-) y la de los Dres. Nilda Concepción Ruiz y Oscar E. Giglio, letrados apoderados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en conjunto, en .. PESOS ($ ....-).-
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. Arrués en ... PESOS ($ ....-), los del Dr. Mendiola en .. PESOS ($ ...-) y los de los Dres. Daniel O. Fernández Tarzia y María Cristina Darriba, en conjunto, en .. PESOS ($ ...-).-
Por la tarea de fs. 654/657, 661/665 y 674/675, su mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24.432, art. 10;; esta Sala, c. 66.064 del 19/3/90), se regulan los honorarios de la sicóloga Mónica Liliana Funes en ... PESOS ($ ....-) y los del médico Miguel Ángel Curcio en ... PESOS ($ ....-). Notifíquese y devuélvase.-
Fdo.: MARIO P. CALATAYUD - JUAN CARLOS G. Dupuis - FERNANDO M. RACIMO.//-
Saludos. Franco
