Hola Mordisco agradezco el aporte al post, es más que ilustrativo el fallo ante las tan difundidas (e ineficaces) fórmulas para estabilizar alquileres mediante la renegociación del precio durante el plazo mínimo de locación.-
de paso dejo una nota de los dres. Enrique Luis Abatti e Ival Rocca relativo a los alquileres y reajuste que comenta el fallo al que referiste, al que accedí gracias a la cita del fallo que no lo conocía!.
saludos
gery
Justicia anuló cláusula de renegociar en alquileres
Los Dres Enrique Abatti e Ival Rocca (h) nos aportan su interpretación de un reciente fallo que demuestra que es más recomendable utilizar la cláusula de “alquiler escalonado” en los contratos de locación que la “cláusula de renegociar”. Cómo implementar un “alquiler escalonado” correctamente. Documento de lectura obligada.
ALQUILERES Y REAJUSTES: La justicia anuló “cláusula de renegociar” durante el plazo mínimo legal.
Sumario: I. Introducción. II. La estabilización de alquileres residenciales y comerciales. III. El fulminante fallo “Kuschniroff vs. Mandelbaum”. IV. Los alquileres escalonados. V. Locación sin plazo mínimo y con alquiler variable. VI. Bibliografía.
I.— INTRODUCCIÓN
1. Noción previa. El alquiler o arrendamiento, constituye la contraprestación que pagará el locatario al locador por el uso y goce de la finca y debe ser determinado o determinable en dinero. El locatario está obligado a pagar al locador el precio en los plazos convenidos y a falta de ello, según los usos y costumbres del lugar, salvo para las locaciones habitacionales, que será por mes (art. 6º ley 23.091) aunque podrá porratearse en caso de resolución anticipada . Los períodos para el pago de los alquileres para los restantes destinos no habitacionales (comercio, industria, profesionales) pueden ser por horas, día, semana, quincena, mes, semestre, año, etc.
La Ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928 prohibió reajustar los alquileres en base a índices, posibilidad que había sido impuesta en su art. 3º, por la Ley de Alquileres 23.091; a su vez, la inconstitucional resolución 144/93 del MEOySP, que comentamos más abajo, interpreta en sus dos únicos artículos el alcance de las derogaciones impuestas por la ley 23.928.
2. Moneda de pago. Al modificarse los arts. 617 y 619 del Código Civil, se pueden concertar obligaciones en moneda extranjera, al derogarse la prohibición del art. 1º de la ley 23.091. El precio de la locación puede estar integrado –de así convenirse en el contrato– por las expensas de la propiedad horizontal, tasas e impuestos que pesen sobre la finca y su falta de pago tendrá las mismas consecuencias que el impago del alquiler desalojo y cobro y el sólo pago de los arrendamientos, excluidos los otros rubros, no cancelará la obligación, pues el pago sería parcial.
3. Pago del alquiler. Entre las principales obligaciones del locatario está el pago del alquiler:
a) Tiempo del pago. El alquiler deberá pagarse en el tiempo contractualmente pactado y de no haberse convenido, será a los usos y costumbres del lugar;
b) Lugar de pago. En principio será el fijado en el contrato y cuando no se lo ha determinado, se hará en el domicilio del locatario;
c) Forma y prueba. La prueba más habitual es el recibo extendido por el locador o tercero autorizado por él, incluidas las entidades bancarias, cuando así se convino, en cuyo caso surtirán efecto los talones de depósito bancarios; en este caso debe tenerse especial cuidado, porque la tenencia por el locatario de un recibo o talón bancario de un mes hace presumir el pago de los anteriores, salvo prueba en contrario aportada por el locador; conviene insertar en los recibos y en cláusula especial del contrato, en caso de pago mediante depósito bancario: “este pago no implicará cancelación de las obligaciones anteriores” y “ningún depósito bancario hará presumir el pago de los alquileres anteriores”, respectivamente.
II.— LA ESTABILIZACIÓN DE ALQUILERES RESIDENCIALES Y COMERCIALES.
1. Noción previa.
a) Advertencia. Es posible convenir diversas fórmulas para estabilizar alquileres, sin violar la prohibición de reajustar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561, según los supuestos que a continuación someramente enunciamos; ahora desarrollamos en especial los “alquileres escalonados”, ascendentes o descendentes, a propósito del reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 3/12/2008 en autos "Kuschniroff, Víctor Hernán contra Mandelbaum, Slama Wajnztok, sobre Consignación de alquileres" (Expte. 84.054/2004), donde se dispuso, tal como lo venimos sosteniendo desde hace años, declarar la nulidad de la cláusula de un contrato de locación que contemplaba renegociar el alquiler transcurridos los primeros seis meses de vigencia, de acuerdo a los valores de plaza; la Cámara la fulminó por atentar contra el principio de orden público que exige mantener las condiciones inalterables del arriendo durante los plazos mínimos legales (2 años vivienda y 3 años los restantes destinos) previstos en el Código Civil.
b) Introducción. Los contratos de locación inmobiliaria, se distinguen por crear vinculaciones perdurables, especialmente para los de finalidad lucrativa, cuyo plazo mínimo es de tres años, el cual es un extenso lapso con vaivenes económicos, si tenemos que pensar en el precio de la locación o alquiler.
Convenir los alquileres es entonces un aparente insoslayable problema, pues de un lado tenemos la prohibición legal de reajustar (ley 25.561) y por el otro la predecible inflación, hoy disminuida por efecto de la crisis económica global imperante, será importante contar entonces a la hora de contratar, con métodos que mantengan estabilizados los alquileres.
2. Cláusulas ineficaces y anulables. Debe advertirse sobre la incompatibilidad de insertar cláusulas que dejen indeterminado el alquiler durante el plazo mínimo locativo (2 años vivienda y 3 para los restantes destinos), tales como: “las partes cada X meses conversarán sobre el alquiler a aplicarse” o “el alquiler será fijado por dos o tres inmobiliarias de acuerdo al precio vigente de plaza”, etc. Porque con ello lo único que se logra es poner al locador en una situación de riesgo y terminar en un juicio impetrado por el inquilino, para fijación de monto del alquiler o por nulidad de la cláusula.
El locador, en caso de querer imponer su voluntad de fijar un nuevo precio luego de transcurrido el plazo mínimo legal, tendrá que embarcarse en una acción por cumplimiento de contrato en relación a la cláusula de fijación del precio, lo cual le insumirá varios años de proceso, salvo que se pacte una cláusula para regir a posteriori del vencimiento del plazo mínimo de orden público, facultándose al locador a requerir la tasación del valor locativo de plaza y ese resultado será el que se obliga de antemano el locatario a pagar.
3. Existen otros métodos de estabilización. Aunque no los desarrollamos aquí, a modo de referencia enumeramos someramente aquí algunos vinculados a la locación comercial:
a) alquiler como la cantidad de pesos necesarios para adquirir cantidades de cosas o productos determinados (tantas Tn de “soja” s/Rosario) o cantidad de unidades (ej.: tantos kw/hora, según tarifa “T1 G General 1 B” de Edesur), del ramo de explotación del locatario, también llamado “pacto o canon cuotativo”; con derecho de rescisión al inquilino mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con ella, pero reducida;
b) alquiler en dólares o euros y cláusula de rescisión para el locatario, mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización;
c) alquiler en dólares o euros, con bonificaciones crecientes para el inquilino y cláusula de rescisión para el locatario, con preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida;
d) alquiler en pesos con cláusula indexatoria en suspenso (precios al consumidor, nivel general, del INDEC; costo de la construcción de la C.A.C.; etc.), tomando el número índice desde el inicio del contrato, hasta que por derogación expresa o desuetudo, pueda libremente aplicarse, con derecho a rescindir del locatario mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida (esta cláusula podrá insertarse como alternativa a otra de aplicación inmediata);
e) alquiler constituido en parte por una suma predeterminada (fija o escalonada) y el resto basado en un porcentaje de las ventas (con o sin IVA) que varía según el rubro (1%, 2%, 4%, etc.) del comercio explotado por el locatario, pudiendo el locador designar un auditor para controlar los estados contables cada determinados períodos (mensuales, trimestrales, semestrales), para determinar los montos de las ventas y por ende la porción del alquiler a pagar; modalidad, utilizada frecuentemente por los “shoppings”, es aplicable principalmente con empresas de primera línea que lleven su contabilidad en regla sin ventas “en negro” (por ej. cadenas de supermercados, tiendas, farmacias, estaciones de servicio, disquerías, restaurantes de comidas rápidas pertenecientes a franquicias, etc).
III.— EL FULMINANTE FALLO “KUSCHNIROFF VS. MANDELBAUM”.
a) Antecedentes. El fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala F, del 3/12/2008, en los autos “Kuschniroff contra Mandelbaum”, resuelve sobre un contrato locativo de local comercial celebrado en diciembre/2003, por un plazo de 36 meses de vigencia a partir del 1/1/2004, en cual una cláusula, que fijaba el alquiler mensual rezaba: "Las partes acuerdan, asimismo, que luego de transcurridos los primeros seis meses de vigencia del presente, cualquiera de ellas podrá proponer un nuevo precio de alquiler, según las condiciones de plaza de ese momento, hoy imposibles de prever; si no hubiera acuerdo, este contrato será rescindible, dentro de los treinta días siguientes al inicio de la negociación, por voluntad de cualquiera de las partes, sin lugar a multas o indemnizaciones". En septiembre/2004, cuando el locatario, ofreció el pago del alquiler del mes corriente, el locador, adujo “cambios económicos que provocaron un total desacomodamiento con relación a los precios locativos fijados en plaza" e hizo saber a aquél que debía aumentarse el canon locativo a $1.200 mensuales y, a su vez le intimó a pagar los $680 pactados originariamente, pero “para ser imputados a cuenta” del monto que en definitiva se acordase; por su parte el locatario se negó a realizar pagos “a cuenta”, pues pretendía cancelar su obligación abonando el alquiler ya convenido desde iniciado el contrato.
b) Demanda. Entonces, el locatario como demandante consignó judicialmente en pago del alquiler debido la suma de $700 ($680 + $20, que estimó para imputar a eventuales intereses), consignación que amplió durante el transcurso del proceso y además demandó por nulidad parcial del contrato de locación en relación a la cláusula de renegociación referida, considerando, en lo sustancial, que violaba de modo indirecto la prohibición de actualizaciones de precio establecidas por la ley 23.928 (art. 7°), amén de permitir al locador elevando el precio, indirectamente violar el plazo mínimo legal de la locación. Subsidiariamente, adujo mala fe en la actuación contractual del locador y pidió que el Tribunal el precio justo del alquiler.
c) Contestación de la demanda. Al contestar la demanda, el locador argumentó que la cláusula de renegociación del contrato de locación, lejos de vulnerar el plazo mínimo legal de la locación, es tan sólo una cláusula que fija pautas "para un reacomodamiento de común acuerdo del canon locativo a través de una negociación entre las partes", cuestionando que se tratare de una cláusula nula por cuanto no fue impuesta unilateralmente de su parte y también pidió que ante la imposibilidad de un acuerdo sobre el monto del canon locativo, fuese el juez quien fijase el alquiler, considerando las características del local comercial y el lugar donde se encuentra.
d) Sentencia de primera instancia. La sentencia de grado, desestimó la acción de nulidad, la consignación de los alquileres y la declaración de mala fe de la parte demandada, intentadas por el locatario o demandante. En cambio hizo lugar a la demanda en subsidio por la fijación del precio de la locación, fijándolo en $1.050 mensuales e impuso las costas a ambas partes, ante la forma como se resolvió y los vencimientos parciales y mutuos.
e) Apelación de la sentencia. Ambos litigantes apelaron, cuestionando el locador demandado el monto del alquiler fijado por el juez considerándolo anacrónico y desfasado con los valores del momento en el mercado inmobiliario. A su vez el locatario demandante, criticó el pronunciamiento íntegro, por rechazar la nulidad de la cláusula de renegociación del contrato y desestimar la consignación intentada, además se agravió por compartir las costas, afirmando deberían haberse cargado al locador demandado.
f) Fallo de segunda instancia. La Cámara estimó realizar un nuevo análisis, respecto a la cuestión de fondo que planteó como acción principal el demandante: la nulidad de la cláusula de renegociación del contrato por violar el art. 1507 del Código Civil, norma de orden público, que impone un alquiler invariable durante el plazo mínimo legal, ya que distinta será la suerte de la consignación y el reajuste que ambas partes requirieron, en subsidio, si la decisión sobre aquello fuera diferente.
El camarista preopinante, Dr. Eduardo A. Zannoni, en los fundamentos de su enjundioso voto consideró las normas de orden público que regulan el contrato de locación y analizó lo relativo a las eventuales variaciones del alquiler durante los plazos legales mínimos establecidos en beneficio del locatario; sostuvo que la ley 23.091 impone plazos mínimos para las locaciones con destino a vivienda y para otros destinos y que prevé, sólo en favor del locatario la facultad de rescindir de modo unilateral y anticipadamente el contrato una vez transcurridos los seis primeros meses de su vigencia. A su vez, que la ley 24.808 extendió esta facultad en favor de los locatarios de comercio, profesionales o de industria, considerando sin embargo, que en cualquier caso rige el primer párrafo del art. 1507 del Cód. Civil, según el cual durante la vigencia de los plazos mínimos no pueden alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Sin embargo, reconoció que la ley 23.091, permitió el reajuste de los alquileres mediante la aplicación de índices oficiales (art. 3°) y que a partir del 1/5/1991, por la ley 23.928, quedó prohibida toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas y se derogaron las normas que autorizaban tales actualizaciones (arts. 7° y 10 ley 23.928).
Esta circunstancia replanteó la vigencia del fallo plenario “Revello vs. Fernández”, de la ex Cámara Nacional de Paz, dictado en 1971, de aplicación en el fuero civil, según el cual en principio son válidos los “alquileres escalonados” para regir durante el plazo del art. 1507 del Código Civil. Desde la ley 23.091 que, permitió la actualización monetaria de los alquileres, este plenario había perdido virtualidad, puesto que más práctico que establecer “alquileres escalonados”, era prever la actualización periódica del arriendo original mediante la aplicación de índices. Pero luego con la ley 23.928 esta cuestión volvió a renovar su interés, aunque con otro matiz, cuando la cuestionada -e inconstitucional- resolución 144/93 del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos, pretendiendo interpretar la ley, dispuso que fijar alquileres diferentes en distintos meses o periodos de un contrato constituye repotenciación prohibida por el art. 10 de la ley 23.928. Aunque hubo acuerdo en que la resolución no podía ser una suerte de "interpretación auténtica" de la ley cual es reservada al Congreso Nacional mediante otra ley, algunos autores consideraron que la prohibición de toda actualización monetaria en los contratos de ejecución continuada requería renovar el examen y en su caso la subsistencia del plenario "Revello vs. Fernández". Si bien en el fuero civil la jurisprudencia mayoritaria mantuvo el criterio del plenario, existieron pronunciamientos disidentes de otras jurisdicciones judiciales.
En su voto el Dr. Zannoni agregó que, aunque se acepte o discrepe con la posibilidad de continuar con la prohibición de indexar de la ley 23.928 y que ha mantenido la vigente ley 25.561, los “alquileres escalonados” durante el término de vigencia del contrato de locación, no es dudoso que si se faculta a priori a cualquiera de las partes del contrato de locación a imponer a la otra una renegociación relativa al precio de la locación durante el plazo de vigencia y se la autoriza además a rescindir unilateralmente el contrato para el caso de que no se arribase a un acuerdo, se estaría vulnerando por vía elíptica el orden público relativo al plazo de la locación. La cuestión no se vincula a la prohibición de indexar o repotenciar el precio, sino con la obligación de mantener las condiciones del arriendo durante el plazo mínimo del contrato. Porque una cosa es prever la aplicación sucesiva, de manera escalonada o progresiva, de distintos precios ciertos a pagarse por el locatario durante el plazo de vigencia del contrato y otra es pactar un precio, a todo evento precario, que regirá mientras una (cualquiera) de las partes -en la práctica, no se dude, se trata del locador- por las razones que fueren, no pretenda imponer a la otra una renegociación para acordar un nuevo precio bajo apercibimiento de rescindir el contrato. Cuando locador y locatario pactan “alquileres escalonados”, ambos saben desde el mismo momento de la firma del contrato, cuál ha de ser el alquiler en cada periodo; en cambio, cuando cualquiera parte puede obligar a la otra a una renegociación del precio antes del vencimiento, la está colocando ante la eventual rescisión anticipada a favor del locador, no obstante que éste no goza de la facultad de rescindir el contrato en los términos del art. 8° de la ley 23.091.
En el caso en análisis el locador demandado no pretendió prevalerse de la cuestionada cláusula del contrato lo que, con coherencia, le habría exigido reconvenir por rescisión anticipada de la locación ante la falta de acuerdo con el locatario, por el contrario, el locador no se atrevió a eso: peticionó que, a todo evento, fuese el Juez quien estableciese el precio justo de la locación y en este aspecto su petición coincidió con la del demandante. Pero en el presente caso no se da un supuesto que permita al juez recomponer las bases del contrato, porque si la renegociación de la cláusula relativa al precio de la locación, durante el plazo de su vigencia, atenta contra el principio de orden público que exige mantener las condiciones pactadas del alquiler durante el plazo mínimo del contrato (arg. art. 1507, Código Civil), no parece que pudiera el juez de grado convalidar indirectamente una cláusula que contraviene el orden público y que altera el sinalagma a través de la recomposición del precio.
En virtud de tales argumentos, el Dr. Zannoni, al que se adhirieron sus colegas Dres. Fernando Posse Saguier y José Luis Galmarini, opinó que la sentencia apelada debía ser revocada y correspondía declarar nula la “cláusula de renegociación” del contrato de locación y consecuentemente, hacer lugar a la consignación de las mensualidades de los alquileres al precio pactado originario en el contrato, tal como lo pidió el locatario, imponiéndole todas las costas del proceso al locador demandado.
g) Secuelas del fallo “Kuschniroff vs. Mandelbaum”. A consecuencia de este fallo, consideramos conveniente repasar los fundamentos que hemos venido sosteniendo en relación a la ineficacia de la difundida e inconveniente fórmula de estabilizar alquileres mediante la renegociación del precio durante el plazo mínimo legal locativo y las bondades del “alquiler escalonado”, que no viola norma imperativa alguna, a más de otras fórmulas, como “el alquiler como obligación alternativa a elección del locatario” , entre dos opciones, una el canon escalonado y otra la fijación por tercero, como pueden ser por dos o tres inmobiliarias, una elegida por el locatario, otra por el locador y una tercera de común acuerdo, método que sí puede ser implementado durante el plazo mínimo legal.
IV.— LOS ALQUILERES ESCALONADOS.
Para fijar en monto de este tipo de arriendos, se deben proyectar los alquileres para todo el plazo contractual (dos, tres o los años que fueren) y dividir su pago en cuotas que abarcan todos los meses involucrados, cuales serán de mayores montos en cada período tri o semestral ($1.000, $1.200, $1.400, etc. ), teniendo en cuenta la inflación real proyectada por los economistas u organismos serios, como universidades o cámaras empresariales (no la hoy ficticia del INDEC.).
Como los “alquileres escalonados” están añejamente aceptados por la jurisprudencia, tenemos a mano una herramienta simple y objetiva para resolver el problema de la prohibición legal de reajustar (ley 25.561), en forma pacífica, expeditiva y directa.
Alquiler escalonado o precio “a fijar” como obligación alternativa y a elección del locatario, a regir durante el plazo mínimo legal:
Este “alquiler escalonado” puede ser pactado en pesos o dólares, con opción para el locatario de fijar el precio por tercero (inmobiliarias) conf. arts. 635 y ss. Código Civil , en la práctica opera así: se pacta una cláusula que imponga un alquiler global dividido en cuotas escalonadas de X pesos o dólares para el primer semestre o año, de X pesos o dólares para el segundo semestre o año, y así sucesivamente, hasta la finalización del plazo contractual y se le otorga al locatario la opción alternativa de requerir a un tercero (una inmobiliaria designada por él y otra por el locador y una tercera en conjunto), que justiprecie la locación. O sea, si el inquilino no elige la obligación alternativa de fijación por las inmobiliarias del alquiler vigente en la plaza en cada semestre o año, deberá forzosamente pagar el alquiler en pesos o dólares que corresponda a cada período o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres.
Lo importante de este método es su eficacia durante el plazo mínimo legal locativo, porque es el locatario quien elige la obligación alternativa.
Esto es totalmente distinto a la mala práctica de pretender fijar durante el plazo mínimo locativo, el alquiler por las inmobiliarias, sin haber previsto la obligación alternativa, porque viola el imperativo art. 1507 del Código Civil y aunque se lo pacte para el período contractual posterior al mínimo legal, si el inquilino se niega a participar de la fijación del precio, el locador debería demandarlo por cumplimiento de contrato (como obligación de hacer), con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero, salvo que se pacte una cláusula para regir a posteriori del vencimiento del plazo mínimo de orden público, facultándose al locador a requerir la tasación del valor locativo de plaza y ese resultado será el cual obligue de antemano al locatario a pagar.
V.— LOCACIÓN SIN PLAZO MÍNIMO Y CON ALQUILER VARIABLE.
Existe una excepción al plazo mínimo legal del art. 1507 Código Civil, fuera de las contempladas por el art. 2°, incisos a, b, c, y d, de la ley 23.091, que es de dos años para destino vivienda y tres años para los demás destinos, y que se da sólo en la locación inmobiliaria no habitacional o cuyo destino excluya la vivienda (depósitos, locales, oficinas, plantas industriales, etc.) y que incluya los muebles o instalaciones asimilables y removibles. La reforma de 1984, previó la siguiente mecánica:
a) vivienda con o sin muebles: el plazo mínimo es de dos años, porque antes de la reforma de la ley 23.091, la locación amoblada habitacional podía pactarse “por el tiempo fijado al precio”, pero ahora existan o no muebles, el plazo será de dos años;
b) restantes destinos (vagamente denominados cuales no son para vivienda): el plazo mínimo es tres años; pero tratándose de ámbitos amoblados por ej. locación de oficinas por lapsos horarios, no están alcanzados por los plazos mínimos, pues el art. 2° de la ley 23.091 se refiere exclusivamente a “locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles” , por ello en las locaciones con destino lucrativo con muebles o instalaciones (locales comerciales, oficinas, plantas industriales) sigue vigente la 3ª pte. del art. 1507 Código Civil, ya que en este aspecto no fue reformado y permite fijar el plazo libremente; interpretamos que cuando la norma establece “con o sin muebles”, incluye en los locales comerciales a las instalaciones, así por ej. acondicionadores, cámaras frigoríficas, escaparates, estanterías, heladeras comerciales, hornos industriales, maquinarias, mostradores, vitrinas, etc., que si bien pueden ser cosas mueble, también lo serán las instalaciones fijas; esto se extendería a las plantas industriales en relación a la maquinaria y demás instalaciones que hacen a la actividad específica a desarrollar.
No está demás esta aclarar que para ser considerada la locación amueblada o con instalaciones, será imprescindible que el inventario integre el contrato y que los muebles sean apropiados para su destino.
El fin de esta digresión, es aclarar que la disposición imperativa del art. 1507 Código Civil, en relación a la veda de variar el alquiler durante la vigencia del plazo mínimo legal sería inaplicable al presente caso, porque sencillamente no existe plazo mínimo legal en la locación amueblada o con instalaciones y no destinada a vivienda.
La misma solución sería aplicable a algunos casos de locación mixta, a la locación de finalidad determinada (art. 1508 Código Civil), al supuesto de ausencia temporaria del locador y a la locación accesoria de otros contratos (art. 523 Código Civil), temas todos que hemos desarrollado.
Dr. Enrique Luis Abatti y Dr. Ival Rocca (h)
titulares del ESTUDIO ABATTI & ROCCA ABOGADOS
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