Considero que cualquiera de las respuestas afirmativas a tus interrogantes son muy válidas, pero que va a depender fundamentalmente en cada caso en concreto de cuales son las condiciones y caracteristicas que los diferencien, al no existir legislación en la materia debemos analisar minuciosamente cada caracteristica de cada caso.
En mis archivos encontre este resumen de jurisprudencia aplicable:
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS CUIDADORES DE ENFERMOS Y DE ANCIANOS EN CASAS PARTICULARES.
INTRODUCCIÓN
El encuadramiento jurídico del servicio de cuidado de ancianos y enfermos en sus domicilios, presenta algunas complicaciones, ya que no existe una norma específica que lo reglamente, por lo tanto se han dado diversas y contradictorias interpretaciones jurisprudenciales. En algunos casos se ha considerado que existe locación de servicios, según lo normado por el Código Civil en sus Arts. 1623 al 1628. En otros casos se
entendió que existe relación de dependencia según la Ley de Contrato de Trabajo. Una última interpretación considera que al servicio de cuidado de enfermos y ancianos le es aplicable el Régimen Especial del Servicio Doméstico, Dto. 326/56.
Antes de avanzar sobre el tema, creemos conveniente refrescar algunos conceptos sobre locación de servicio y relación de dependencia:
LOCACIÓN DE SERVICIO: es cuando una persona se obliga a realizar actos lícitos no jurídicos en beneficio de otra, recibiendo a cambio el pago de un precio en dinero. En este caso quien presta el servicio no se obliga a producir o modificar un ente, ya que si así lo hiciere, estaríamos hablando de locación de obra ; lo hace de manera autónoma y auto-organizada y finalmente asume el riesgo propio de su actividad, es decir que le quedan transferidas sus consecuencias favorables o adversas.
LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA no se encuentra definida en la LCT ni en ninguna disposición laboral, por lo que el juez concluye su existencia en función de signos, circunstancias, hechos que así lo demuestran. Lo que sí establece la LCT es que existe contrato de trabajo siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de otra y bajo la dependencia de ésta, mediante
el pago de una remuneración.
Por último, el Decreto Ley 326 del año 1956 establece un régimen especial aplicable a las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico, no siendo tampoco de aplicación para aquellos que presten sus servicios por un tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas diarias o lo hagan menos de cuatro días a la semana para el mismo empleador (Art. 1 Dto. 326/56).
ANÁLISIS DE ALGUNOS FALLOS
A continuación analizaremos algunos fallos que son los que pueden ilustrar con mayor claridad este controvertido tema:
• FALLOS QUE LA CONSIDERAN LOCACIÓN DE SERVICIO
CNTrab. SALA I – 20/5/1992 –“Alfonso María c/ Solari Juan y Otro”: En este caso la actora cuidaba de una anciana diariamente en el domicilio de la misma, sin estar vinculada a la práctica de la enfermería. La Sala se expidió opinando que no existía contrato de trabajo y que debía considerarse la relación como una locación de servicios. Los motivos que argumentó fueron que la actora no podía ampararse en la ley de contrato de trabajo, debido a que no existió lucro o beneficio económico por parte de los empleadores., como así tampoco correspondía incluirla dentro del Estatuto del Servicio Doméstico. Se basó en el concepto de que quien contrató los servicios no persigue ningún fin económico no revistiendo la calidad de empresario en los términos del Art. 5 de LCT. Esta postura se basa en el razonamiento de que para que exista relación de trabajo es necesario que quien da trabajo sea calificado como empresario, y que esa relación se de dentro del ámbito de la empresa. El fallo concluye señalando que “……si bien la legislación laboral deja un estrecho espacio para la regulación específica de la locación de servicios hecha por el Código Civil, debe interpretarse que se está en ese campo cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motivan, se demostrase que no existió un contrato de trabajo (Art.23 LCT) y en el ‘ sub júdice’ la naturaleza de las prestaciones, el objeto de la relación y demás circunstancias señaladas llevan a la convicción de que se está en presencia de una locación de servicios (Art.1623 y concs.,CC), no amparada por la normativa laboral invocada en la demanda”
CNTrab. SALA V – 29/10/1997 – “Garay Aldo c/ Georgalos de Gounaridis, María”: Este caso trata de un enfermero que se desempeñó cuidando a una persona durante varios años junto con otros colegas y bajo la dirección del médico que atendía a la enferma. El enfermero reclamaba a la familia del enfermo que le reconocieran que existía una relación laboral. Esta Sala en su oportunidad consideró que, tratándose de un enfermero profesional contratado por la demandada para atender el cuidado de un enfermo en su domicilio junto con otros enfermeros, a pesar de formar con éstos un equipo de trabajo que se turnaba en sus tareas en horarios convenidos entre ellos y retribuidos semanalmente, dicha circunstancia no implica presuponer la existencia de un sanatorio como “organización empresaria” bajo la dirección técnica de un médico. La Sala opinó que : “ en el sistema de la ley de contrato de trabajo, el supuesto de excepción que contempla la última parte del artículo 23 reenvía al segundo apartado del artículo 5º .” Por consiguiente, una interpretación sistemática adecuada de las normas nos lleva a concluir que “ el empresario es quien dirige la empresa por sí o por medio de otras personas y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores” , y es dentro del ámbito de la empresa “ como organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ” que tiene lugar una relación de trabajo (art. 5º 1ra.parte LCT) por el hecho de la prestación de un servicio (art.22 LCT).
En este caso el enfermero autoorganizaba su labor, lo que significaba que asumía los riesgos propios del negocio. Si bien esta cuestión es de difícil encuadramiento, ya que estaría en los límites entre la locación de servicios y el contrato de trabajo, podría afirmarse que el enfermero actuaba como un “ empresario en sí mismo ”, ejerciendo en forma personal su profesión de personal auxiliar de la medicina, matriculado y habilitado, e integrando un equipo de trabajo que atendía al enfermo en su domicilio.
El fallo resolvió por dichos argumentos, calificar la relación como una locación de servicios y no dentro del contrato de trabajo ( del voto del Dr. Lescano, en mayoría)
Cámara del Trabajo- SALA III - Córdoba – 18/04/2001_-_” Gil Andrea c/Ignacio Escuti y Otros – Demanda”: Este caso se refiere a una persona que cumplía tareas de asistente de enfermera ya que no poseía el título de enfermera profesional. Su tarea consistía en suministrarle los medicamentos en horarios preestablecidos siguiendo las órdenes del médico al cual no conocía. No realizaba tareas domésticas. El tribunal considera que el actor desempeñó una actividad de asistente enfermera por lo tanto se encuentra fuera del ámbito de las normas del derecho del trabajo por cuanto el beneficiario de los servicios es un particular y no una entidad médico asistencial. Además esta excluido del Dec. 326/56 según lo establece el mismo en su Art. 2. Cámara del Trabajo Sala X - Córdoba – 10/08/1998 –“ Ruffino Claudia E.c/ María A. Pognante de Pérez Giménez – Demanda”: En esta demanda la actora reclama a la demandada una relación laboral. Había siendo contratada por la misma para cuidar y atender a su madre de 77 años de edad, que padecía “Mal de Alzheimer”, en forma permanente en su domicilio particular. La anciana además contaba con problemas de tensión arterial, no dormía bien de noche, debía la accionante suministrarle la medicación indicada por los facultativos, la ayudaba a vestirse, a higienizarse, llevarla a consultas médicas y fisioterapeutas. La demandada le impuso que tres días a la semana, durante tres horas cada día, lavara la ropa a mano, planchara la ropa, cocinara y limpiara las dependencias. En esta cuestión planteada el vocal Doctor Olivio Rubén Costamagna dijo: “ …….los servicios que prestaba la actora no pueden tipificarse jurídicamente dentro del Estatuto del servicio Doméstico Dto.326/56 y su decreto reglamentario 7979, porque en su artículo 2 quedan expresamente excluídas las personas que hayan sido contratadas exclusivamente para cuidar enfermos . A mi criterio y conforme las probanzas testimoniales queda claro que el principal servicio para la que fue contratada la actora era para cuidar y atender a una persona anciana y enferma, como lo sostiene la demanda.. Considero que la misma no es otra cosa que la de una locación de servicios prevista en el Código Civil conforme a lo dispuesto por el artículo 1623 y concordantes. Ello es así porque descarto que en el caso se den las condiciones previstas por la LCT
como para considerar que haya existido relación de dependencia”. La opinión del Dr.Costamagna se basó en el fallo de la C.N.Trabajo Sala VI 12/12/1995 “ Matta María del Carmen c/ Barletta Lydia M, el cual compartió plenamente, agregando un mayor sustento a esta posición , lo dispuesto en los art.4 y 5 LCT que hacen referencia al contrato de trabajo como la actividad que tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre , existiendo entre las partes relación de intercambio y fin económico. El Dr.Costamagna dijo: reiteradas jurisprudencias sostienen que el elemento tipificante del contrato de trabajo de dependencia es la ajenidad del riesgo y en caso de autos no existe ni siquiera el riesgo empresarial o del empleador, pues no ejerce la actividad productiva o de servicios, para terceros no se configura la subordinación jurídica.
CNTrab. SALA VI-12/12/1995 “ Matta, María del Carmen c/ Barletta, Lydia Margarita: El fallo emitido por esta Sala referido a las tareas relativas al cuidado de ancianos, determinó que las mismas no constituían un contrato de trabajo. En esta oportunidad, la actora sin revestir la calidad de enfermera, se desempeñaba cuidando a una anciana que no podía movilizarse sin su ayuda y requería cuidados permanentes, atento a su mal estado de salud. El Doctor Ernesto Capón Filas, en minoría manifestó al respecto, al pronunciar su voto que “ dichas personas no pueden receptarse como servidores domésticos porque su tarea no se halla descripta en ninguna de las categorías estructuradas por el Decreto 7959/56, reglamento del Decreto 326/56 que regula el mencionado trabajo. Siendo así, la relación laboral (en caso de haber existido)de quien atiende ancianos en el hogar familiar, se halla fuera del Estatuto del Servicio Doméstico, siendo regulada por el régimen de contrato de trabajo”. El Doctor Juan Carlos Fernández Madrid se pronunció ,en mayoría, opinando que : “ …la actora se desempeñó en todo momento como cuidadora de la madre de la demandada, realizando tareas específicas y ligadas estrechamente con su aseo personal, como la necesidad de incorporarse de su cama para ir al baño, etc.. Estas constituyen una actividad especial que desplaza la aplicación a quien la desarrolla del Decreto 326/56, siempre que el paciente requiera cuidados especiales como hemos señalado en lo que hace a la higiene, alimentación y traslados. Asimismo, tampoco podemos tener a dicha relación encuadrada en la esfera laboral, toda vez que no puede considerarse a la accionada como titular de una organización de medios instrumentados destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable en el caso de la ley de contrato de trabajo y la legislación que la complementa. En cambio, tratándose de una relación contractual la considero regida por la ley civil, sobre la cual no cabe pronunciamiento referido a los derechos concretos que aquí se debaten.”
CNTrab.- SALA VIII- 14-03/2002 “ Gigena, Vilma Nora, c/ Guerrero de Martínez, Rosa Angélica Dora”: Este fallo argumenta que “ si la demandada contrató a la actora para que cuidara a su esposo enfermo, no puede afirmarse que entre las partes haya existido un contrato de trabajo. Distinta sería la solución si la primera hubiera explotado una empresa dedicada al cuidado de personas enfermas, con fines de lucro, o –eventualmente- para satisfacer sentimientos altruistas (Art.5 LCT), caso en el cual su desempeño en “tareas de cuidado de enfermos” podría describir el comportamiento de un trabajador en el sentido del derecho del trabajo”. El voto del Doctor Morando enfatiza : “Todo el derecho del trabajo está dirigido a disciplinar la prestación de trabajo subordinado en la empresa”, por lo que “donde no hay empresa, no hay contrato de trabajo porque, necesariamente, el sujeto empleador debe ser un empresario” y ello sin perjuicio de destacar que, en todo caso, las tareas domésticas han merecido la sanción de un cuerpo especial - Decreto 326/56- al que resultan inaplicables las directivas de la ley de contrato de trabajo. El fallo defiende una concepción objetiva de la relación de dependencia laboral, en concordancia con la postura que han asumido algunos autores, al señalar – que demostrada la existencia de una organización, cualquiera sea su tamaño, y probado que se han prestado servicios para ella en forma personal relacionados con sus fines mediatos o inmediatos, la relación será necesariamente laboral por proyección de los artículos 5, 21 , 22, 25 y 26 de la LCT. La sentencia dictada se inclina a considerar locación de servicios a las prestaciones de carácter asistencial y/o efectivizadas en el ámbito familiar, excluyendo a tal fin la legislación laboral.
• FALLOS QUE LA CONSIDERAN RELACIÓN DE DEPENDENCIA DENTRO DE LA L.C.T.
CNTrab. SALA II – 15/02/1993- “ Vargas Elvira c/ Dillón Tomás” : En el caso que nos ocupa la actora no contaba con título habilitante de enfermera cuidando de un enfermo a domicilio que padecía de artoesclerosis, no pudiéndose movilizarse por sus propios medios y poseia un ano contra natura. La demandada afirmaba que a carecer de título habilitante la relación debía encuadrarse en el Estatuto del Servicio Doméstico por Hora. El juez de primera instancia se pronunció a favor de la existencia de un contrato de trabajo. Esta Sala se expidió opinando : “ para tipificar el trabajo de la actora tiene singular importancia el estado de salud que
revestía el sujeto a su cuidado porque la atención especial de un enfermo, aunque no esté a cargo de una enfermera diplomada, no resulta asimilable a lo que constituye las tareas normales del hogar y aun en los casos de duda, de tratarse de tareas mixtas – domésticas y especializadas - siempre habrá que definir la índole de la relación al extremo antes señalada”. Por lo tanto “.......el cuidado de un enfermo tenga o no título
habilitante constituye una actividad especial que desplaza la aplicación del Dec. 326/56 del servicio doméstico, siempre que el destinatario de la misma invista la condición de paciente en sentido genérico y requiera auxilios distintos de la mera higiene, alimentación y cuidados de la casa, por lo tanto no debe incluirse en el Estatuto del Servicio Doméstico cuando el enfermo reciba cuidados especiales que signifiquen preservar su salud excediendo la higiene, alimentación y el mero mantenimiento de la limpieza en la vivienda.
CNTrab. SALA X – 23/08/2001_- “Torres, María del Pilar c/Harss Guillermo y otro s/ Despido”: En este caso se considera que resultan aplicables las disposiciones de la ley de contrato de trabajo a dependientes que sean contratados para cuidar enfermos, aun cuando no hubiere lucro o beneficio económico por parte de quién contrata. Por otra parte el cuidado de un enfermo tenga o no título habilitante, constituye una actividad especial que desplaza la aplicación a quien la desarrolla del Estatuto del Servicio Domestico (Dec. 326/56) siempre que el destinatario de la misma invista la condición de paciente en sentido genérico, y requiera auxilios distintos a la mera higiene, alimentación y cuidado de la casa.
CNRTrab. SALA III – 13/2/1981-“ Pueyo de De la Rosa, Norma c/ Alegre de Sepich”: Se dijo que la visión de la enfermera como profesional liberal sólo vale para aquellos casos en que su tarea cae dentro de la locación de obra como cuando se la contrata para aplicar una serie de inyecciones, según una tarifa de aplicación; pero cuando la enfermera cumple un horario junto al enfermo y está a las órdenes de éste y de los familiares, el vínculo dependiente aparece mejor perfilado. CNTrab. SALA VI – 23/11/99- “Mastrotéfano de Gonzalez Mir, Marta c/ Roemmers de Mocorrera y otros s /Despido”: En este caso la actora es enfermera profesional trabajaba de lunes a lunes desde las 10 hs. a las 22 hs. y sus tareas consistían en atender a la paciente en materia de remedios, higiene y alimentación recibiendo instrucciones médicas .
Con la nueva conformación de esta sala, a la que se incorpora el Dr. De La Fuente, ha prevalecido el criterio del Dr. Capón Filas, que estableció que hay relación de dependencia ya que la persona que cuidaba al enfermo a pesar de ser enfermera profesional, tenia un horario estricto de trabajo, el precio del trabajo era fijado unilateralmente por la demandada, la actora no firmo ningún contrato de locación de servicio entre otras consideraciones. Este fallo se basa en el siguiente razonamiento “ si bién frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo
ajeno y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador. La definición misma del contrato de trabajo Art. 21 vincula trabajador y empleador, no trabajador y empresario ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el empleador el trabajo ajeno.” A medida que avanza la globalización con su carga positiva y negativa se advierten especialmente en el sector de los servicios situaciones en que existen trabajadores y empleadores que no son precisamente empresarios en el sentido económico funcional descripto por el Art. 5. Estos empleadores se relacionan con otras personas exigiéndole horarios determinados, sujeción a directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas establecidas de antemano, notas todas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores (Art.26) sin ser empresarios (Art. 5).
• FALLOS QUE LA CONSIDERAN RELACIÓN DE DEPENDENCIA DENTRO DEL ESTATUTO DEL SERVICIO DOMÉSTICO
Cámara del Trabajo- SALA X - Córdoba – 16/05/2001-“ Calderón Marta O. Del Valle c/ Patricia E. Morey y Otros – Dda”.: En esta oportunidad la actora no revestía la calidad de enfermera profesional y asistía a la demandada que padecía de esclerosis múltiple, cambiándola, haciendo compras para la vivienda, lavando ropa y también practicando algunas curaciones e higienizándola a quien todos detallan que se encontraba postrada en su domicilio El tribunal consideró.....” que la actora no ha logrado acreditar una relación de trabajo regida por la Ley de Contrato de Trabajo, ya que si bién que en ocasiones efectuaba curaciones e higienizaba a la demandada, también lo es que limpiaba en la vivienda, iba a realizar las compras, lavaba ropa, etc., tareas todas éstas que ingresan inexorablemente en el marco de la vida doméstica familiar y que excluyen la posibilidad de considerar a tales tareas regidas por el régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo en función del dispositivo de exclusión del art. 2.- Mucho más es así cuando se requiere por la propia ley que para que pueda existir la contraparte patronal debe existir una empresa o un establecimiento (Arts. 5 y 6 de la L.C.T.) considerados éstos como la organización instrumental de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5) y como la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones (art. 6).- Surge claro de todos los dichos que la labor cumplida por la actora no puede ser considerada como integrando un establecimiento o una unidad económica. Quiero señalar que en autos no se da la exclusión del estatuto doméstico que sí lo es para aquellas personas contratadas exclusivamente para cuidar enfermos, ya que la actora no ha logrado demostrar ni su carácter de enfermera profesional (al menos no se ha acompañado título habilitante alguno) ni tampoco que su contratación haya sido con tal connotación; todo lo contrario, incluso sus propios testigos admitieron que la accionante a veces estaba limpiando, haciendo de comer, sirviendo la comida, lavando ropa, iba de compras, todo lo cual denota de manera contundente que su labor de asistencia a la Sra. Serra de Morey no era excluyente de otra serie de labores domésticas que cumplía también la actora.- Atento a ello me expido por considerar encuadrado el caso en análisis bajo el régimen del decreto 326/56.-
CNTrab. SALA IV – 09/11/89 – “Pompillo Pereyra, Sara c/ Santa Maria de Gomez, Maria E. s/ Despido”: Esta sala sostuvo que si la demandante no demostró ser enfermera, y además de atender a la madre del empleador, realizaba tareas domésticas, tal situación encuadra en el decreto 326/56, siendo indiferente que en los recibos de sueldo se haya hecho constar que los pagos se realizaban "en concepto de atención a su madre" o por el "cuidado de su madre".
Cámara de Apelaciones del Trabajo SALA II - Salta – 13/10/94 –“Mitre, María Eugenia c/ Herederos y/o Sucesores de Oliva, María Ester”: Conforme la demanda, la prueba producida en autos y la absolución de posiciones de la actora, ésta no fue contratada exclusivamente para cuidar enfermos, sino que realizaba múltiples tareas dentro de la casa de la empleadora, resultando por ello personal doméstico y no personal contratado únicamente para cuidado de enfermo a domicilio conforme el Art. 2 del Decreto Ley Nº 326/56, como pretende la actora.-
