Te paso un fallo de tus pagos para sacar info sobre el tema... Lo que tendrias que preparar es un interdicto de obra nueva, con los supuestos del caso... en base a eso prepara la CD. Seguramente llegarán a un arreglo prejudicial. A ellos no les conviene parar la obra.
Saludos. Franco
NEUQUEN, 02 de agosto de 2007.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GALLO MARIA CRISTINA CONTRA SUR VIVIENDAS SRL S/INTERDICTO”, (Expte. Nº 336150/6), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- En primera instancia se rechazó la pretensión interdictal al estimarse que la prueba rendida en autos no avala el supuesto fáctico alegado por las demandantes, esto es, que la obra que construye la accionada se extiende ilegalmente sobre el inmueble de su propiedad.
Apela el fallo la actora aduciendo que la sentencia es errónea porque juzga la acción considerando la “propiedad” de los inmuebles colindantes y no su posesión, como debe ser lo propio de la acción de interdicto instaurada a través de este proceso, posesión que, afirma, “se ha dado desde ya hace muchos años y que... determina que (sus) mandantes sean propietaria y usufructuaria de él”, y que, de otro lado, se acredita por la antigüedad de la casa que “tiene 40 años pero ha sido totalmente refaccionada” como lo demuestra el croquis de fs. 82, de suerte tal, “que la demandada no era dueña de esa porción del inmueble pues jamás recibió la posesión del mismo...”, como se desprende del relato de la propia demandada a fs. 89.
2.- El presente proceso, más que el derecho o la carencia de él de una y otra parte en relación al inmueble descripto en las actuaciones, es una consecuencia más de la antigua desorganización catastral que afectó la propiedad inmobiliaria urbana y rural- en esta Ciudad y aledaños, tal como se ha contemplado en diversos procesos judiciales que fueron traídos a juzgamiento de esta Cámara. (Véase por ejemplo, “CAÑICURA c/ LÁZARO”, Sala II, PS.2005-T°II-233/249-N°50).-
A mi juicio, en el presente, más allá de cierta incomunicación e intemperancia que afecta a las partes según he podido apreciarlo en las audiencias de conciliación llevadas a cabo en esta instancia, y fuera de que como se verá- la posesión interdictal ha de merecer condigna tutela en este litigio, lo cierto es que ambas partes han contado con motivaciones que pudieron considerar como razones valederas para litigar, y, ello es así, a punto tal que, como se ha visto, la decisión de instancia de origen, apoyándose en la pericia de agrimensura llevada a cabo en la causa le confiere la razón a la accionada. El tema, que vale como introducción, amplificadamente, valdrá también de colofón.
Entremos pues al juzgamiento propuesto por las partes, teniendo ante todo presente que nos hallamos frente un interdicto de obra nueva (arts. 619/620 y cctes. del C. Procesal, en concordancia con las normas básicas de los arts. 2498/2500 CC), que, como todo “interdicto” nace “con motivo de la perturbación o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra nueva que afectare a un inmueble. Su finalidad consiste en obtener una decisión judicial que ampare o restituya la posesión o la tenencia u ordene la suspensión definitiva o destrucción de la obra” (Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal...”, T. 10º, autores que receptan la doctrina más actualizada sobre la temática; véase Borda, “Derechos Reales”, Editorial Perrot, 1975, T. I, p. 184 y ss. y 191 y ss.; Peña Guzmán, “Derechos Reales”, Tea, T. I, p. 447 y ss.; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. VII, p. 11 y ss.).
Y así, los autores del derecho procesal citados en primer término, traen a colación las siguientes y emblemáticas expresiones de la jurisprudencia respecto de este tipo procedimental:
_“El interdicto denominado de obra nueva instrumenta una posesión simple, urgente y expeditiva contra quien, mediante una obra en ejecución, turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce”;
_“acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella”;
_“como, por ejemplo, la propiedad del bien pretendidamente afectado, la hipotética indeterminación de sus límites, la errónea utilización del muro medianero existente entre dos herederos, etc.”;
_“controversias éstas que, dada la limitación expuesta, tienen reservados otros procesos específicos caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento” (CNCiv, Sala A, in re: “Moavro v. Terrazas de Honduras SA”; ibíd., p.333).
Refieren asimismo esos autores, que la “causa” de la pretensión interdictal, en este tipo de proceso se configura,
“por el hecho de haberse comenzado a realizar, sea en un inmueble del poseedor o tenedor, o de un tercero, cualquier tipo de obra que se traduzca en un deterioro de esa posesión o tenencia, aun en el caso de que el ejecutor de la obra no haya acudido para ello a medios violentos” (ibíd., p. 336).
3.- Ahora bien, a diferencia de lo que aduce la accionada al responder los agravios de la apelante (fs. 290 vta./291), la “posesión” que la actora invoca, no comporta ni un “hecho nuevo” ni un “argumento nuevo” incorporado al proceso recién en ocasión de sostenerse la apelación, pues, en efecto, al instaurar el litigio esa parte había expresado:
“Que vengo a interponer interdicto de obra nueva (arts. 619, 620 y ccs. del CPyC) contra... solicitando que al momento de sentenciar se condene a suspender la obra que está realizando dentro del terreno de su propiedad pero que avanza sobre el inmueble de las actoras en tanto turba la posesión total y pacífica del inmueble...” (fs. 26 y vta.).
“Posesión” en cabeza de las demandantes que, por lo demás, fue reconocida por la propia accionada, en su contestación de demanda, cuando manifiesta que el título de propiedad que ella ostenta, en el “reverso”:
“... deja constancia que el lindero sur, o sea el inmueble de las actoras, se metía, en una especie de cuña, de 0,75 mts. en la propiedad de Marín” (quien vende el inmueble a Sur Viviendas). (Fs. 60 vta.).
“Destaco también que al momento de la compra del inmueble constaba con una vieja construcción que no permitía apreciar visualmente en toda su magnitud las circunstancias fácticas y la irregularidad de las divisorias y medianeras.
“Sólo recién cuando fue demolido, pudo constatarse que la construcción de Gallo y Morales, ingresa 75 centímetros en el inmueble de mi representada.
“También pudo constatarse al momento de la demolición, que no sólo invadía 75 cm. al nivel del suelo, sino que la segunda planta de la construcción vecina, tenía un voladizo sobre el lote, formando una pestaña hacia adentro del lote que le sirvió ganar superficie sobre el espacio aéreo ajeno...” (fs. 60 vta./61).
Y en concordancia con ello, al responder agravios:
“Las actoras se han puesto las anteojeras y sólo miran su invocado derecho a conservar una posesión de una fracción de 0,70 cm. cuyo dominio les es ajeno...” (sic.; fs. 290 vta.).
Es decir: desde este ángulo, el edificio de las actoras irrumpe en “cuña” y “pestaña” dentro del terreno de la respondiente, pero, ello mismo significa admitir la posesión que aquéllas ejercen a través de dicha “edificación”- en esa parte del fundo que la accionada estima como de su propiedad. (Cf. arg. arts. 2351, 2384 y cctes. CC; cf. Borda, ibíd., ps. 93/95, nº 99; Laquis, “Derechos Reales”, Ediciones Depalma, 1975, T. I, p. 410 y ss.; jurisp. Cit. por Salas-Trigo Represas, “Código Civil...”, 2ª Edición, T. 2, p. 607, nros. 1 y 2).
4.- Pues bien, como anticipé la posesión interdictal así acreditada merecerá la condigna tutela a través de la presente, no ordenándose propiamente la “destrucción” de la obra, sino sólo su suspensión.
En efecto, según ha sido consenso de las partes y sus respectivos abogados en la mencionada audiencia celebrada en esta instancia, la obra en cuestión es de considerable magnitud (véanse al respecto, por ej., “costo de paralización de la obra”, fs. 240 y ss., planos de fs. 189/190 adjuntados por el propio perito agrimensor) y su realización se encuentra muy avanzada.
Advierto inicialmente que, dadas las particularidades de la especie y no obstante el adelanto de la obra, no es el caso aquí juzgar, el interdicto como si fuera de “recobrar” (o “despojo”) en consonancia con la norma del art. 2498 CC (según lo que expresan los citados autores de derecho procesal: “... de manera que si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o recobrar en su caso”, ibíd., p. 334).
Y ello es así, en razón de que los demandantes cuya posesión se vería menoscabada por la porción de la obra que ingresa en el terreno que es objeto de su posesión, art. 2498 CC- sólo reclaman la suspensión/destrucción y/o recupero de la fracción del predio “invadido” por la obra (véase contestación de agravios, fs. 290 y vta.) pero no, naturalmente, de la totalidad de ella.
Se trataría pues, si se siguiera la alternativa de “destrucción” (véase “objeto”, fs. 26 vta.), de una ruptura para que, como bien se dice en la respuesta a los agravios, las actoras recuperasen sólo 70 cm. de terreno (como se puso de manifiesto en la audiencia mencionada, acaso una superficie inferior a 10 metros cuadrados, en un fundo de 500 mts.2), que es parte de “un espacio de luz y recreo de los niños que constituyen la clientela del instituto de inglés...” (fs. 290), esto es, un objeto recuperado “mínimo” mas a un altísimo costo para la obra (no por la demolición en sí, sino por la afectación a ella misma), con un daño económico desmesurado según puede observarse con la circunspección del caso ya que no comporta propiamente una “pericia”- del presupuesto agregado a fs. 274.
En suma: en esta peculiar especie, la demolición entrañaría un flagrante abuso del derecho por parte de la actora (art. 1071 CC), y el órgano judicial no puede admitirlo aun cuando la cuestión no haya sido expresamente invocada por las partes en tiempo oportuno. (Así, mi voto in re: “Rojas v. Banco Hipotecario SA”, Sala I, PS.2006-T°IV-F°726/750-N°136; véase al respecto, Kemelmajer de Carlucci, RDPC, nº 16, cit., ps. 278/279 y notas nros. 212/216 y también en la reseña de Salas Trigo Represas López Mesa, “Código...”, T. 4-A, ps. 492/493, nº 9 ter.).
5.- RECAPITULANDO:
_en el interdicto no se juzga la “propiedad” sino la “posesión” de los bienes, y, en el caso del de “obra nueva”, de los inmuebles; la particular especie demuestra que la posesión del predio donde se asentó parte de la construcción, era poseída por las demandantes y por ello mismo procede la acción, pero sólo con efecto suspensivo del avance de la obra, ya que su demolición parcial importaría tanto como admitir un ejercicio abusivo del derecho por parte de las accionantes, cosa que, por lo demás, tampoco integraba el sentido primigenio de la demanda, iniciada con una obra de incipiente avance tal como lo destaca la sentencia bajo recurso (fs. 272);
_la “suspensión” no significa una suerte de “no pronunciamiento” (“non liquet”), jurídicamente inadmisible, sino que las partes deben atenerse al posterior “petitorio” o, mejor aún, arribar a un “acuerdo” del tipo del que estuvo a punto de plasmarse en la tantas veces mentada audiencia, y que no alcanzó a hacerlo, no por motivaciones que se relacionaran con el fondo de la cuestión, a cuyo respecto se establecía una solución razonable para ambas partes, sino únicamente por un aspecto tangencial no insignificante, claro- como es la cuestión atinente a la carga de las costas causídicas;
_esto es: por más que el interdicto haya finalizado a través de una sentencia, ello no necesariamente importa la resolución absoluta de la problemática planteada entre las partes, sino, en ocasiones como aquí- sólo una solución que, en cierta manera, puede considerarse como “intermedia” o “provisional” (así lo ha estimado la SCBA, cuando priva del carácter de “definitividad” a tal sentencia: “... las pretensiones de actor y demandado no pueden ser resueltas de modo definitivo y la sentencia que se dicte puede quedar sin efecto, o producir distintos efectos, como resultado del eventual petitorio futuro...” (citada por Palacio-Alvarado Velloso, ibíd., p. 341, nº 633.1.1.3.);
_y el colofón anunciado: la referida “desorganización administrativa”, ha generado en ambas partes la creencia cierta y firme-, de que contaban con un derecho dominial sobre el inmueble en que se lleva a cabo la edificación y ello se demuestra en que, fundamentalmente, la prueba ha versado sobre la pericia de agrimensura efectuada a partir de los títulos dominiales correspondientes a cada una de ellas (fs. 116/118 y 191) y, sobre ella, a su turno, se ha fundamentado también la decisión de instancia originaria; estimo justo, pues, que las costas de ambas instancias se impongan en el orden causado y se reparta por mitades el costo de la pericia. (Art. 68, 2ª parte del C. Procesal).
Y en resumidas cuentas: propondré al Acuerdo el acogimiento de la apelación, y por ende, que se haga lugar al interdicto estableciéndose la suspensión de la obra; que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado, al tiempo que el costo de la pericia se reparta en forma igualitaria. Los honorarios profesionales se establecerán cuando existan pautas adecuadas para ello.
Así voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 270/273 y en consecuencia, hacer lugar al interdicto de obra nueva, debiéndose suspender la obra, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, debiendo distribuirse asimismo el costo de la pericia en forma igualitaria entre las partes. (art. 68 C.P.C.C.).-
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-
Federico Gigena Basombrío Dr. Luís E. Silva Zambrano
JUEZ JUEZ
Dra. Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº___97_____ Tº_III__ Fº__584/588__
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2007
Dra. Norma Azparren
