Hola gente delo foro. Quisiera saber la opinion de los colegas que se dedican a reajuste sobre la situacion actual del tema, mas precisamente que influencia tuvo el reciente aumento de las jubilaciones con la aplicacion de la nueva ley de movilidad jubilatoria. Les hago esta pregunta porque en los ultimos dias me llegaron un par de consultas sobre el tema. si alguien me pudiera responder se lo agradeceria. saludos
EL RÉGIMEN DE MOVILIDAD DE LA LEY 26.417 Y SU NORMA
REGLAMENTARIA
María Teresa Martín Yáñez
Sumario: I. Introducción. II . El contenido de la ley 26.417. III La Res. SSS 6/2009.- 1.- La movilidad. Reglamentación del Art. 32 texto de la ley 26.417. 2.- Actualización del cálculo inicial de haberes. Reglamentación del art. 24. 3.- Otras Modificaciones: a) El MOPRE; b) La PBU; 4.- Aplicaciones del sistema de movilidad: a)Aportes y Contribuciones; b) Haberes Máximos y Mínimos; c) Cálculo de Haberes de retiro por Invalidez y Pensión. 5.- Ámbito de Aplicación: a) Prestaciones el régimen común; b)Regímenes especiales; c)Cosa juzgada. 6.- Vigencia. 7.- Conclusión
I.-Introducción
La ley 26.417(1), que finalmente estableció el tan demorado y reclamado mecanismo de movilidad para los haberes previsionales, introduciendo además importantes variantes a la ley 24.241(2), al poco tiempo de promulgada pasó a segundo plano en función de la última y más contundente modificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones de la ley 24.241, que cambió su naturaleza eliminando al Régimen de Capitalización conforme a la ley 26.425(3), vuelve a recobrar su importancia con motivo de haberse cumplido la fecha establecida para su aplicación, 1.03.09, y más concretamente con el dictado de la Res. SSS 6/2009 reglamentaria, que aclara algunos aspectos de los efectos y alcances de la citada ley.
II. El contenido de la ley 26.417
Dos son los temas centrales alrededor de los cuáles gira la casi totalidad del contenido de esta ley, el primero, el mecanismo de movilidad pergeñado para la actualización de los haberes previsionales, y que se reduce, más allá de la sustitución del texto del art. 32 de la ley 24.241(4), al desarrollo de una fórmula algebraica inserta en un Anexo, y el segundo, el ajuste del cálculo inicial de los haberes de las prestaciones mediante la actualización de los elementos tenidos en cuenta para ello, o sea las remuneraciones para los trabajadores en relación de dependencia(5), y las rentas de referencia de las categorías para quiénes desempeñaron actividades autónomas.
Como consecuencia de las novedades introducidas con respecto a estos dos temas se incluyen otras, de no menor relevancia, tales como la eliminación del MOPRE, y su sustitución por otra unidad de medida basada en el haber mínimo garantizado(6), y la conversión de la Prestación Básica Universal en un monto fijo, que la ley determina en la suma de $ 326, así como su inclusión en los ajustes de movilidad que resulten de la aplicación del nuevo mecanismo.
Todos estas modificaciones, se encuentran solamente enunciadas en el texto de la ley, salvo el tema puntual referente a la fórmula y fecha de aplicación del mecanismo de movilidad, -1º de marzo 2009-, difiriendo a la reglamentación la determinación del modo y oportunidad de su aplicación, así como el importante dato de las fechas de vigencia de cada una de las modificaciones, excepto la ya definida de aplicación del régimen de movilidad.
Es por ello que, casi revistiendo dicha norma la apariencia de una ley marco, su reglamentación resultaba indispensable para calibrar sus reales alcances, reglamentación que recién transcurridos algo más de 4 meses y sobre la fecha de su aplicación, se concreta mediante el dictado de la Res. 6/2009(7) de la Secretaría de Seguridad Social.
III La Resoluciòn SSS 6/2009
La Secretaría de Seguridad Social se abocó a la delicada tarea de reglamentación, invocando las facultades que le fueron delegadas por los arts. 2 y 12 de la ley 26.417(8), y aunque es indudable que dicho organismo es el indicado para ello, no puede menos de señalarse que la atribución tales facultades están circunscriptas, según el texto de los citados artículos, al procedimiento de aplicación del índice combinado de movilidad para la actualización de las remuneraciones utilizadas para el cálculo de haberes de la Prestación Complementaria, y con respecto a las restantes cuestiones, de no menor importancia, no hay definición sobre las facultades reglamentarias.
1.- La movilidad. Reglamentación del art. 32 texto de la ley 26.417.
El mecanismo de movilidad arbitrado por la ley 26.417, que tal como señaláramos precedentemente se limitó al enunciado de una fórmula, constituye el eje alrededor del cual giran las restantes cuestiones en ellas contenidas, por lo cual reviste singular importancia la reglamentación del nuevo art. 32 de la ley 24.241 efectuada por la resolución que comentamos.
En efecto, la fórmula de movilidad inserta en el Anexo de la ley 26.417 y a la cual remite directamente el texto del art. 32, establece un doble mecanismo de índices combinados, el primero de los cuales se obtiene comparando por semestres, la variación de la recaudación tributaria del Anses dividida por la cantidad de beneficiarios del régimen y la variación del índice general de salarios publicado por el indec, o de la variación del índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables, (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, eligiendo de entrambos el que resulte mayor, y el segundo -que actúa como límite del primero- compara por doce meses la variación de los recursos totales de la Anses, es decir los tributarios más los ingresados en concepto de aportes y contribuciones de los afiliados al régimen, dividido por la cantidad de beneficiarios. Al comparar ambos índices, la movilidad a aplicar quedará determinada conforme al segundo mecanismo si este produce un resultado inferior al primero, y se aplicará semestralmente, en los meses de marzo y septiembre de cada año.
La reglamentación del art. 32(9), posee la particularidad de aclarar, más que de reglamentar, el escueto contenido de la fórmula, para lo cual, más allá de definir el significado de los términos utilizados como “recursos tributarios” y “recursos totales” detallando en el primer caso las leyes por la cual ingresan a la Anses aquellos impuestos afectados específicamente a su financiación(10), y en el segundo sumando a este rubro los ingresos de la Anses en concepto de aportes y contribuciones al sistema(11), trasncribe en lenguaje escrito la fórmula algebraica utilizada en la ley 26.417, aclarando los procedimientos de cálculo de los valores incluidas en ésta mediante comparaciones por periodos de seis o doce meses según corresponda.
Es importante destacar el contenido del punto 7) de la reglamentación, mediante el cual se define que:
1.- la movilidad a aplicar en los meses de marzo de cada año resultará del valor del primer índice combinado, o sea del obtenido de la comparación por semestre de la recaudación tributaria del Anses dividida por la cantidad de beneficiarios del régimen y la variación del índice general de salarios publicado por el indec, o de la variación del índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables, (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, de ambos el que resulte mayor, y
2.- En cambio para la movilidad a aplicar en los meses de septiembre de cada año se aplicará el límite del segundo índice resultante de la recaudación total de la Anses dividida por la cantidad de beneficiarios, comparándose su resultado con los valores del primer índice aplicado al mes de marzo acumulado con igual índice calculado al mes de septiembre. Si el acumulado del primer índice, fuera inferior al segundo (recursos totales dividido por beneficiarios) se abonará la movilidad resultante del primero correspondiente al mes de septiembre, por el contrario si dicho índice acumulado fuese superior al segundo, se aplicará como movilidad la diferencia entre el valor de éste y el del índice aplicado en marzo.
Este procedimiento de comparación entre ambos índices previsto para la determinación de la movilidad a aplicar en el mes de septiembre, no resulta deducible de la fórmula de movilidad de la ley, dónde el procedimiento aparenta una mayor simplicidad, aunque de por sí ya es complejo y de muy de difícil comprensión para los beneficiarios a quiénes se aplicará, lo cual quita la necesaria transparencia que tan importante tema debiera tener.
Otro dato de singular relevancia, y que debería tener un efecto positivo en el cálculo, está dado por el punto 3) de la reglamentación, donde se aclara que a los efectos del cálculo, se consideran “beneficios”, todas las prestaciones cuyo pago se encuentre a cargo de la Anses, sea que correspondan al actual sistema previsional, como a los otorgados por leyes anteriores, pero excluyendo a los beneficios otorgados por el art. 6 de la ley 25.994 y por el capítulo 2º de la ley 24.2476, es decir aquéllos que se obtuvieron mediante el recurso de ampararse en la moratoria que ambas leyes disponían, sin haber efectuado los aportes correspondientes, los cuales, al ser incluidos en el plan de pagos, les permitió acceder a la prestación con la edad requerida y la constancia de completar los años de servicios con aportes faltantes(12) mediante el pago en cuotas deducibles del haber jubilatorio. Ello sin ninguna duda descomprime la fórmula si tenemos en cuenta que los índice se dividen por la cantidad de beneficiarios, y que solamente por aplicación de la ley 25.994, obtuvieron la calidad de tales alrededor de un millón ochocientos mil personas(13)
Si bien la movilidad definida para el mes marzo en curso, y que conforme al procedimiento que hemos tratado de describir con la mayor claridad posible de acuerdo a lo establecido en la reglamentación, resulta de la aplicación del porcentual de movilidad obtenido de la medición y comparación de la variación de la recaudación tributaria de la Anses dividida por cantidad de beneficiarios y la variación del índice general de salarios publicado por el indec, o de la variación del índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables, (RIPTE), el que resulte más favorable, ya ha sido anunciado por el Ministro de Trabajo y el Director Ejecutivo de la Anses, alcanza al 11,69 % que se aplica a los haberes de los beneficiarios al mes de marzo, lo cierto es que no existe dato o elemento alguno que permita verificar el procedimiento que arrojó tal resultado(14), que por otra parte hasta el momento en que se escribe este comentario, sólo se conoce en función de las citadas declaraciones que han sido ampliamente publicitadas.(15)
Pero la crítica más grave a este mecanismo de movilidad, más allá de su complejidad y escasa o nula transparencia, así como del exiguo porcentaje de incremento resultante, a todas luces insuficiente si se tiene en cuenta el alza del costo de vida, los datos sobre inflación y el retraso de arrastre en la actualización de los haberes, consiste en su aplicación hacia el futuro sin reconocimiento de retroactividad alguna por los períodos anteriores en que los beneficiarios previsionales se vieron privados de la debida movilidad de sus haberes, lo cual sumado a los elementos detallados, producen un efecto negativo en el recupero del monto de los haberes previsionales de manera que éstos cumplan su misión de asegurar la subsistencia de los beneficiarios, no ya con la pretensión de que se alcance un nivel digno de vida, acorde con sus necesidades(16), sino simplemente de superar el límite de pobreza.
Por otra parte esta grave falencia y el retaceo de información suficiente producirá seguramente un incremento en la ya abundante litigiosidad que viene arrastrando este tema.
Finalmente resta señalar que la norma faculta a la ANSES para determinar el índice de movilidad conforme al art. 32 de la ley 24.241.(17)
2.- Actualización del cálculo inicial de haberes. Reglamentación del art. 24.
Dentro del Art. 14 de la resolución, que reglamenta el art. 32 de movilidad de la ley 24.241, texto según ley 26.417, se incluye también la reglamentación del art. 24 de la ley 242.41, que establece el cálculo y determinación de los haberes de la Prestación Compensatoria (PC), y al mismo tiempo por expresa remisión, el correspondiente a la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) y a la Prestación por Edad Avanzada (PEA), o sea de todas las prestaciones cuyo haber está construido sobre el monto de las remuneraciones percibidas para el caso de los trabajadores en relación de dependencia o en las categorías de revista en el de los trabajadores autónomos.
La ley 26.417 modificó el texto del art. 24 , inc. a) solamente en lo que respecto a las facultades de dictar las normas reglamentarias para los procedimientos de cálculo del promedio de las remuneraciones percibidas durante los últimos 120 meses inmediatamente anteriores al cese de servicios, que delega efectivamente en la Secretaría de Seguridad Social.(18)
De acuerdo a ello, la Res. SSS 6/2009 instrumenta el procedimiento introduciendo algunas variantes que merecen señalarse.
En primer lugar define, a los efectos del cálculo, la expresión cese de servicios determinando que será considerada como tal la fecha en se adquiere el derecho al beneficio, sea ésta la de efectiva cesación en la prestación de los servicios por extinción del contrato de trabajo, o en su caso de la relación de empleo público, o la fecha de solicitud del beneficio, la que ocurra en último término.
Con ello se invierten los términos del dec. reglamentario 679/1995(19), que claramente en la reglamentación de dicho artículo establece que a dicho efectos “..se entiende por cesación de servicios la fecha de la extinción del contrato de trabajo o relación de empleo público, o de la solicitud del beneficio, la que ocurra primero”.
Lógicamente la resolución no contiene referencia alguna a la modificación de este decreto, debido tal vez al conflicto de jerarquía de normas que se produce, dado que ésta no puede alterar los términos de un decreto. Sin embargo ello en los hechos se ha producido, y acarreará sin duda reclamos por cobro de retroactividades, planteando además la problemática de su aplicación en las solicitudes interpuestas y no resueltas con anterioridad a esta modificación, que conforme a lo establecido con carácter general en el art. 1 de la resolución, rige a partir del 1.03.2009.
Sin embargo el punto central de esta cuestión consiste en la actualización de las remuneraciones que se utilizarán para obtener el promedio de los diez años a los efectos del cálculo del haber de las prestaciones, disponiendo, tal como ya lo había determinado la ley 26.417 en su art. 2º., que serán actualizadas por la aplicación del índice combinado de movilidad, agregando que la Anses tendrá a su cargo establecer los coeficientes resultantes de este procedimiento.(20)
Es por demás criticable la utilización de éste método de actualización remuneraciones, ya que introduce factores totalmente ajenos a éstas -recaudación tributaria, ingreso de aportes etc.-, y que lógicamente debería medirse por otros parámetros, -sea costo de vida o promedio de incrementos salariales. etc.- para que arroje un resultado viable. Este procedimiento trasluce más un criterio financista que el respeto a la integridad del haber previsional, cuya determinación se basará en una actualización ficticia, reiterándose en los hechos el incumplimiento de la obligación legal de actualizar debidamente las remuneraciones percibidas para el cálculo del haber.
No obstante, no deja de ser un avance, aunque de dudosos resultados, sobre la situación existente por la falta total de actualización de las remuneraciones utilizadas como base de cálculo, que a pesar de la expresa disposición legal que obliga a ello, la Anses sólo cumplió hasta el año 1991, utilizando en ése entonces, el índice de salarios básicos del Convenio de la Industria y la Construcción(21), y que luego dejo de cumplimentar alegando que las disposiciones de la ley 23.928 sobre indexación le impedían efectuar tal tipo de ajuste.(22)
De la misma manera que ya se señalara con respecto a la aplicación de la movilidad, este mecanismo, conforme al Art. 1º de la resolución, se aplicará a partir del 1º de marzo 2009, y concretamente en su Art. 4º lo limita al cálculo de los haberes de los afiliados que cesaran a partir del 28 de febrero de 2009 inclusive(23), con lo cual se produce una situación de desigualdad, que de alguna manera deberá ser solventada, con todos aquéllos beneficiarios que solicitaron su beneficio a partir del “congelamiento de la actualización” y que vieron por ello depreciados sus haberes.(24)
Con respecto al cálculo de haberes por desempeño autónomo, la variante introducida se refiere a la nueva definición de la fecha de cese para actualizar las categorías en que revistó el interesado durante el desempeño de su actividad autónoma.(25)
3.- Otras Modificaciones
a) El MOPRE. La ley 26.417 introdujo otra importante modificación a la ley 24.241, consistente en la eliminación del MOPRE, derogando el art. 21 de la citada ley(26), y sustituyéndolo, para aquéllos casos en los que se utilizaba como unidad de medida(27), por otra definida como “una determinada proporción del haber mínimo garantizado”, disponiendo que se utilizará en todos los casos en que la ley 24.241 haga referencia al Mopre(28),
La desaparición del Mopre, concuerda con las modificaciones introducidas con respecto a la PBU, que deja de calcularse con referencia a dicha unidad de medida(29), para convertirse en una suma fija, y sobre todo con el cambio del sistema de movilidad, ya que era su objetivo primordial la determinación de ésta de acuerdo a sus variables, lo cual nunca se efectivizó, dado que el valor del Mopre a partir del año 1998 quedó congelado en $ 80, aunque la norma establecía que su valor sería fijado anualmente por la Anses en función de las disponibilidades de la Ley de Presupuesto.
La reglamentación establece la operatoria de sustitución del Mopre y aplicación del nuevo parámetro referido al haber mínimo garantizado, determinando las proporciones y equivalencias
b) La PBU. Tal como se adelantara en el apartado anterior, la ley 26.417 modificó el haber de la PBU, eliminando su dependencia del desaparecido Mopre, y en consecuencia sustituye el texto del art. 20 de la ley 24241, estableciendo su monto en la suma de $ 326, al cual y de conformidad al nuevo texto del art. 32, se le aplicará el mecanismo de movilidad. Con esta modificación se elimina también la posibilidad de incrementar el monto de la PBU con la aplicación del 1,5 % del valor de la prestación sobre los años que exceden el mínimo de 30 requeridos para obtenerla, hasta un máximo de 15 y que configuraba la denominada PBU máxima, que se obtenía al acreditar 45 años con aportes. Por otra parte cabe señalar que al momento de la reforma el valor de la máxima PBU era de $ 230, el cual queda superado por el monto asignado que lleva el valor único de la PBU a $ 326.
La resolución reglamentaria dispone, en su art. 5º, que este nuevo monto de la PBU que, conforme al art. 14 de la ley 26417, se obtendrá con la integración del Suplemento por Movilidad(30), se aplica a partir del 1º de marzo de 2009, sin aclarar si el cambio y consiguiente incremento alcanza, -como es de presumir-, a la totalidad de los beneficiarios que perciban dicha prestación, a más de aplicarse a los beneficios a otorgarse a partir de dicha fecha.
También y con respecto al Suplemento por Movilidad, dispone su integración a los haberes mensuales, en los casos de prestaciones otorgadas por regímenes anteriores a la ley 24.241 y en los de retiro por invalidez y pensión, sumando el importe de dicho suplemento al haber mensual de cada uno de ellos que registraren al 28 de febrero de 2009.
4.- Aplicaciones del mecanismo de movilidad
a)Aportes y Contribuciones. Conforme lo establece la ley 26417, en su art. 3, las rentas de referencia sobre las cuales se calcula el aporte de los trabajadores autónomos, se ajustarán “conforme a la evolución del índice de movilidad”. La norma reglamentaria sólo agrega al respecto que dichos ajustes se efectuarán por la AFIP y que el incremento regirá a partir del mes siguiente a de la aplicación de la movilidad, de lo cual cabe concluir que el monto de los aportes autónomos tendrá dos ajustes por año, uno en el mes de abril, y otro en el mes de octubre.(31)
Asimismo determina las proporciones del haber mínimo garantizado que corresponden a las rentas de referencia asignadas a las categorías de autónomos a partir de la vigencia de la ley.(32)
Con respecto a los aportes de los trabajadores en relación de dependencia, también se verán afectados por la aplicación del índice de movilidad, ya que la Base Imponible Máxima del art. 9 de la ley 24.241, se ajustará conforme a éste, según lo dispone el art. 10 de la ley 26.417.
Al respecto, la Res. SSS 6/2009, establece la equivalencia al mes de marzo para el monto de la Base Imponible Mínima, que de 3 Mopres pasa a evaluarse en 0,34783 haberes mínimos y a 11,30435 haberes mínimos para la Base Imponible Máxima, conforme al procedimiento establecido para la sustitución del Mopre como unidad de medida.(33)
b) Haberes Máximos y Mínimos. El índice de movilidad se aplicará para determinar el monto máximo de las prestaciones previsionales, conforme lo dispone el art. 9 de la ley 26.417, limitándose la norma reglamentaria a reglar el punto específicamente con respecto a la Prestación Compensatoria, para la cual concretamente determina que el haber máximo establecido por el art. 26 de la ley 24.241, en un Mopre por año de servicios, a partir del 1 de marzo de 2009 se fija en 0,2078 haberes mínimos por cada año de servicio computado para su obtención.
Asimismo se refiere a los haberes sujetos a las escalas de deducción de la ley 24.463(34), reemplazándolas por la deducción del 15 % sobre lo que exceda el monto del haber máximo.
También el haber mínimo garantizado del art. 125 de la ley 24.241, según texto ley 26.222, se ajustará por aplicación del índice de movilidad(35), lo cual es positivo en cuanto lo libera de su dependencia de la ley de Presupuesto.
c) Cálculo de Haberes de retiro por Invalidez y Pensión. Finalmente la Res. SSS 6/2009, aclara que con respecto al cálculo del Ingreso Base y la Prestación de Referencia utilizados para determinar los haberes de las prestaciones de retiro por invalidez y pensión, también se aplicarán las pautas establecidas en la reglamentación de los arts. 24 y 32 de la ley 24.241, esto es la actualización de las remuenraciones utilizando el índice de movilidad, así como la aplicación del nuevo tope de Base Imponible Máxima y el incremento de las rentas de referencia correspondientes a las categorías por aplicación de la proporción determinada del haber mínimo garantizado, a su vez sujeto a los incrementos del mecanismo de movilidad en el caso de los trabajadores autónomos.(36)
5.- Ámbito de Aplicación.
La res. SSS 6/2009 delimita cuidadosamente otro de los aspectos conflictivos de la aplicación del mecanismo de movilidad que resulta de la redacción de la ley 26417. En efecto debido a la utilización de simples enunciado, el art. 1 de la ley se refiere a la aplicación del art. 32 a todas las prestación previsionales, incluyendo las provenientes de regímenes especiales derogados, sin distinción alguna, lo cual dado la no del todo clara situación de éstos, derogados o no, con respecto a su subsistencia en el tiempo y en función de la temática de los derechos adquiridos y de la jurisprudencia sentada en torno a los reclamos, muchos de ellos precisamente sobre la preservación de la movilidad que los mismos establecían, aunado a la referencia de su aplicación también a los casos regidos por pautas especiales de ajustes en virtud de sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, provocó una serie de comentarios críticos, el más grave de los cuales se centraba precisamente en esta última cuestión, que conlleva la violación de uno de los presupuestos básicos de la seguridad jurídica como es la cosa juzgada judicial.(37)
a) Prestaciones el régimen común. En efecto, la reglamentación, en su art. 1º enumera detalladamente las prestaciones a las cuales se aplicarán las disposiciones de la ley 26.417, incluyendo lógicamente dentro de su enumeración a los beneficios que estaban a cargo de las desaparecidas Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y que en función de la reforma pasaron a ser liquidados por el Régimen Público, y en su caso de las Cías de Retiro bajo la modalidad de pago de Renta Vitalicia Previsional(38), así como los correspondientes a los organismos previsionales de las provincias adheridas al sistema nacional.
b)Regímenes especiales. Con respecto a los beneficios otorgados conforme a regímenes especiales, si bien aclara que la aplicación de las disposiciones de la ley 26.417, alcanzan únicamente a los acordados en función de los regímenes derogados por la ley 23.966 y que no fueron restablecidos, tampoco aporta demasiada precisión a un tema que tantas variables ha tenido, atento el ir y venir de derogaciones fallidas(39).
Sin embargo aclara correctamente con respecto a los regímenes especiales de la ley 24.018, que los instituidos en sus arts. 18 a 25(40), quedaron efectivamente derogados por la ley 25.688, en uno de los últimos intentos de derogación de los regímenes especiales, que insólitamente concluyó en el veto de la casi totalidad de sus normas por el decreto 2322/2002 de promulgación. Ello significa que solamente a las prestaciones otorgadas a los funcionarios encuadrados en el régimen especial establecido en los citados artículos se les aplicará la movilidad del régimen común, quedando excluidas las que corresponden al resto del articulado de la ley 24.018.
Un comentario aparte merece la situación de los docentes e investigadores científicos y técnicos, que por su desempeño poseen un régimen especial –Ley 24.016 y ley 22.929-, situación que fue además reconocida por la creación a su favor del denominado Suplemento por Régimen Especial(41), que si bien liquida el monto del haber en función del 82 y 85 % respectivamente a quiénes se encuentran encuadrados en ellos(42), no aplica la movilidad que dichos regímenes originariamente les atribuía, siendo reemplazada por la del régimen común, a despecho de los fallos de la Suprema Corte recaídos en los casos Gemelli y Siri (43), situación que podría variar atento su exclusión de las disposiciones de la ley 26.417 de acuerdo a los términos del art. 2 de la reglamentación que estamos comentando.
Resulta indudable que la norma citada, al efectuar dicha aclaración, ha tenido presente estas variantes, para exceptuarlos de la aplicación del sistema de movilidad instituido por el art. 32 de la ley 24.241 según texto de la ley 24.617.
c)Cosa juzgada. Como ya se adelantara, la ley incluyó dentro de las pautas de aplicación los casos en que hubiera recaído cosa juzgada judicial con respecto al ajuste y movilidad de los haberes, sobre cuya crítica me remito a lo expuesto precedentemente.
La resolución, con buen criterio, acota el tema, aclarando en su art. 3ª, que esta disposición se refiere “exclusivamente a los beneficios previsionales con sentencia de reajuste pasada en autoridad de cosa juzgada con anterioridad al 1º de marzo de 2009 y que reconociera una pauta de movilidad en razón de no haber existido a la fecha de dicho pronunciamiento, una ley de movilidad.”, con lo cual vuelve lícita su inclusión teniendo en cuenta que la mayoría de las sentencias en estas condiciones, ha limitado para el futuro la aplicación de las pautas de ajuste dispuesto, a la verificación del perjuicio ocasionado por falta de una correcta actualización, tal como en el caso Badaro(44) o hasta tanto se establezca un mecanismo de movilidad(45) con lo cual está la puerta abierta para ensayar su aplicación sin violar el principio de cosa juzgada judicial, con tal de mantener, como por otra parte lo prevé la ley, la aplicación de lo resuelto judicialmente hasta el 28 de febrero de 2009, o la fecha de cierre que se hubiera dispuesto.
El tema no obstante mantiene un punto vulnerable en todos los casos: la validez de su aplicación hacia el futuro en tanto y en cuanto la misma no produzca una situación de confiscatoriedad al comparar sus resultados en el ajuste de los haberes previsionales, y que además mantengan la debida proporcionalidad de estos con las remuneraciones de actividad, algo que aparentemente será difícil de lograr dado el tipo de variables utilizados para la confección de los índices de movilidad.(46)
6.- Vigencia
Con una confusa técnica legislativa, el enunciado del art. 1 de la ley 26.417, dice “A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones previsionales........ se ajustarán conforme lo establecido en el artículo 32 de la Ley 24.241 y sus modificatorias.” También en su art. 2º, con respecto a la actualización de las remuneraciones utilizadas para el cálculo del haber jubilatorio conforme a la nueva redacción del art. 24, establece que dicho procedimiento será aplicable a las “que se devenguen a partir de la vigencia de la presente ley “, vigencia que luego difiere a la reglamentación disponiendo en su art. 16 que ésta definirá la entrada en vigencia de cada uno de sus artículos, con la única excepción precisamente del art. 32 para el cual la ley establece la fecha de su aplicación: 1º de marzo de 2009.
Todo ello planteó una incógnita, en primer lugar la fecha de vigencia de la ley, que al no determinar ninguna, y tal como apuntáramos en otros comentarios, tornaba aplicable el art. 2 del CCivil, es decir quedaba fijada a los 8 días de su publicación en el Boletín Oficial.
Pero al diferir a la reglamentación la entrada en vigencia de cada uno de sus artículos, con la única excepción de la aplicación del art. 32, la vigencia del texto legal conforme al C.Civil quedaba vacía de contenido.
Afortunadamente la Res. SSS 6/2009, de una manera lógica y operativa ha resuelto esta situación, al determinar que “las disposiciones contenidas en la Ley Nº 26.417 serán de aplicación a partir del 1 de marzo de 2009”(47).
7.- Conclusión
Aclarados y delimitados por la reglamentación muchos de los interrogantes planeados por la ley 26.417, quedan no obstante en pie las fuertes dudas que despierta el resultado de la aplicación del mecanismo de movilidad, principalmente por el grave defecto de carecer de transparencia, así como por la falta de información de los procedimientos y de las estadísticas e indicadores que se utilizarán, no disponibles en aún en estos días en que se inicia su aplicación, siendo el más grave la tardía fecha en que esta se produce, si se tiene en cuenta que durante todo el año 2008 sólo se incrementaron los haberes en un 15 %, lo cual evidentemente no ha contribuido a mejorar la base del haber previsional sobre el que se aplicará.
Por otra parte el manejo del denominado “Suplemento de Movilidad” con respecto al incremento de la PBU, que ya hemos señalado y el modus operandi que la Anses utilice para aplicar el porcentual de incremento de la movilidad, posiblemente tengan un efecto diluyente del impacto del porcentual de movilidad anunciado en concepto de movilidad, que seguramente no responderá a las expectativas creadas sobre el incremento de los haberes previsionales que resultará en última instancia de su aplicación.
Pero, el punto más criticable y el que mayores conflictos traerá aparejados, lo constituye el hecho de que la ley dispone sólo para el futuro, no proveyendo de solución alguna para recomponer la depreciación sufrida por los haberes previsionales durante los períodos anteriores en que se vieron privados de la correspondiente movilidad, y lo que agrava aún más la situación, la actualización dispuesta para la determinación de los haberes iniciales de las prestaciones previsionales, también deja la deuda pendiente con la cantidad de beneficios acordados sin ella.
Todo esto, sumado al dudoso resultado de su aplicación en el futuro, contribuirá sin duda alguna a elevar los niveles de litigiosidad, lo que en cierta medida dependerá del acierto con que se elaboren los índices de movilidad, de manera que no produzcan comparaciones que arrojen como resultado un grado de confiscatoriedad no aceptada por la doctrina y la jurisprudencia imperante.
_______________________________
(1) BO 16.10.2008.
(2) Acumulándolas a las ya producidas por imperio de la ley 26.222.
(3) BO 9.12.08
(4) Art. 32 Texto ley 26.417 : “Movilidad de las prestaciones. Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, serán móviles. El índice de movilidad se obtendrá conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley. En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario.”
(5) Cabe recordar que si bien el Art. 24 de la ley 24.241, establecía claramente la actualización de estos elementos para obtener el promedio sobre el cual se efectúa el cálculo de los haberes para las Prestación Complementaria –y por ende también para la Prestación Adicional por Permanencia-, lo cierto es que desde el año 1991 en adelante la Anses, basándose en una interpretación de la ley 23.928 de convertibilidad, dejó de efectuar dicha actualización, entendiendo que ella consistía en una suerte de indexación prohibida por dicha norma. Tal criterio engendró numerosos reclamos en sede judicial, siendo la jurisprudencia concordantemente adversa al criterio sostenido por la Anses.
(6) El haber mínimo garantizado proviene de la inserción efectuada por la ley 26.222 del texto del art. 125 de la ley 24.241 –vaciado de contenido por la ley 24.463- que establece la garantía del Estado a la percepción del haber mínimo que determine la Ley de Presupuesto.
(7) BO 3.03.09.
(8) Según se explicita en los considerandos de la resolución.
(9) Art. 14 de la Res. SSS 6/2009
(10) “Impuestos con afectación específica previstos en las Leyes Nº 23.966, Nº 24.625, Nº 24.699, Nº 24.977, Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997), sus normas complementarias y modificatorias y todo otro tributo de afectación específica que se encuentre vigente o que fuera creado con posterioridad.” Reglamentación art. 32 punto 1.), excluyendo los aportes que efectúe el Tesoro Nacional para cubrir déficit de Anses.
(11) O sea no solamente los establecidos por la ley 24.241, sino también el ingreso correspondiente a la retención del 15 % de la coparticipación de impuestos con las provincias, conforme lo establecido en el Acuerdo entre el Gobierno Nacional y las Provincias, ratificado por la ley 24.130 (BO 22.09.92)
(12) Que incluso podían ser la totalidad de los 30 años requeridos, con lo cual coloquialmente se refería éste procedimiento como la “compra de jubilación”.
(13) También excluye los pagos originados exclusivamente en la liquidación de Cajas Complementarias Transferidas a dicho Organismo, las Pensiones No Contributivas y las Pensiones Honoríficas de Veteranos de la Guerra del Atlántico Sur.
(14) Sólo puede accederse al índice de evolución de salarios del Indec, ya de por si cuestionado.
(15) Resulta curioso que tal porcentual ya fuera anunciado por el Director Ejecutivo de la Anses, durante la discusiones parlamentarias previas a la sanción de la ley, dónde se estimó en el 11 % el porcentual de movilidad a aplicar en el mes de marzo, aún cuando ante requisitorias de ejemplos o proyecciones de cálculo que permitieran verificar los efectos de la aplicación de la fórmula de movilidad, la respuesta fue que se carecía en ese momento de los datos que permitieran efectuarlos. Lo cierto es que el avance de información, que tuvo en su momento amplia cobertura de los medios de difusión, devino profético.
(16) “Ello es así porque la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (Fallos: 279:389; 280:424; 292:447; 293:235; 300:84, 571; 305:866; 328:1602).” CS, 27.11.07. autos “Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/reajustes varios” Considerando 15. ( RDLSS 2008-4-290)
(17) Res. SSS 6/2009, Art. 8.
(18) Ley 26.417, art. 12.
(19) BO 22.05.95
(20) Res. SSS 6/2009, art. 4.
(21) Conforme resoluciones Anses 63/1994 y 140/1994.
(22) La CS en el caso Sánchez, María del Carmen c/Anses estableció claramente que la actualización de las remuneraciones a los efectos del cálculo de los haberes previsionales, , no constituye indexación y por tanto debe efectuarse conforme lo exige el art. 24 de la ley 24.241. La situación descripta fue recién parcialmente solucionada por el dec. 279/2008 y su reglamentación por la Res. Anses 298/2008, que estableció coeficientes de actualización representativos de los aumentos sucesivos que por decreto se dieron a los haberes previsionales, que introdujeron una cierta mejora en el cálculo de los haberes, sin contemplar la situación de los beneficiarios anteriores, que quedaron privados de dicho ajuste.
(23) Con la aclaración que deberá considerarse cese, la extinción del contrato de trabajo o la solicitud, la que ocurra último, conforme a la nueva definición que comentáramos precedentemente.
(24) Cabe señalar que de la lectura del art. 2 de la ley 26.417, resulta una aplicación aún más restrictiva, -que agravaría la situación que se intenta resolver- ya que ella limita la actualización a las remuneraciones que se devenguen a partir de la fecha de vigencia de la ley, lo cual es lícito suponer que se debe a una errónea redacción, que debe tenerse por aclarada con las disposiciones de la reglamentación, y concretamente con lo establecido en Art., 4 de la Res. SSS 6/2009.
(25) Res. SSS 6/2009, art. 14, regl. art. 24, punto 4.
(26) Ley 26.417, art. 21
(27) Como por ejemplo para establecer el valor de la Renta de Referencia de los trabajadores autónomos sobre la cual se efectúan los aportes al SIJP, y la Base Imponible para el caso de los trabajadores en relación de dependencia.
(28) Ley 26.417, art. 13.
(29) Ley 24.241 art. 20, texto anterior a la modificación de la ley 24.475: el haber de la PBU equivale a 2,5 Mopres.
(30) Y en caso de que dicho Suplemento supere la suma necesaria para llegar al nuevo monto de la PBU se redistribuirá el excedente entre la PC y la PAP. Ello relativizará el incremento de la PBU al absorber el suplemento que ya se está abonando.
(31) Res. SSS 6/2009, art. 6.
(32) Idem, art. 7.
(33) Ídem, art. 14 regl. Art. 24 , punto 7).
(34) Ley 24.463, art. 9, inc. 2): “Los haberes previsionales mensuales correspondientes a las prestaciones otorgadas en virtud de leyes anteriores a la ley 24.241 que no tuvieren otro haber máximo menor, en la suma equivalente al ochenta y dos por ciento (82%) del monto máximo de la remuneración sujeta a aportes y contribuciones, prevista en el segundo párrafo del artículo 13 de la ley 18.037, modificado por el artículo 158 apartado 1 de ley 24.241, estarán sujetos a las siguientes escalas de deducciones: De $3.100 a $5.000: 20% sobre el excedente de $3.100.- - De $5.001 a $7.000: $380 más el 35% del excedente de $5.000.- - De $7.001 a $9.000: $1.080 más el 50% del excedente de $7.000..- - A partir de $9.001: $2.080 más el 70% del excedente de $9.000. Las escalas de deducciones establecidas precedentemente serán de aplicación también a los beneficios previsionales de las Ex Cajas Previsionales Provinciales transferidas a la Administración Nacional de la Seguridad Social.
(35) Ley 26.417, art. 8.
(36) Res. SSS 6/2009, art. 15.
(37) Que tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente posee la calidad de orden público y jerarquía constitucional, y no puede ser alterada bajo ninguna circunstancia, ni específicamente por leyes que también invoquen su calidad de orden público (Conf. Fallos: 235:171, 259:2889, 307:1289 etc.)
(38) En este último caso limitada correctamente al componente público que se abone conjuntamente con la RVP .
(39) Baste señalar que mediante la ley 23.966 (BO 20.8.91) se intentó la primera derogación de los regímenes especiales vigentes. Inmediatamente se crearon nuevos en reemplazo de los derogados, tales como el régimen especial para docentes Ley 24.016, para funcionarios y magistrados: ley 24.018, y mediante la ley 24.019 se restablece la vigencia de las leyes 22.898, 23.026 Régimen especial para investigadores científicos y técnicos y ley 22.731 Régimen Especial para el Personal del Servicio Exterior. Mediante el dec. 78/94 se produce una nueva derogación que lógicamente es tachada de inconstitucional, deviniendo inaplicable. Finalmente por ley 25.688 (BO 3.01.03) vuelve a intentarse la derogación de estos regímenes, con el resultado que es totalmente vetada a excepción del régimen especial contenido en los arts 18 a 25 por el dec. 2322/2002.
(40) Régimen especial para Vocales del Tribunal Fiscal de la Nación, legisladores nacionales, ministros, secretarios y subsecretarios del Poder Ejecutivo Nacional, secretarios y prosecretarios nombrados a pluralidad de votos por las Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación; y al intendente, concejales, secretarios y subsecretarios del Concejo Deliberante y a los secretarios y subsecretarios del Departamento Ejecutivo de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
(41) Por dec. 137/2005 y dec. 160/2005 respectivamente.
(42) Abonando las diferencias con las prestaciones del régimen general que perciben los beneficiarios incluidos en los citados decretos.
(43) CSJN 28.07.05 “Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, dónde se reconoció el derecho a la movilidad del régimen especial en función de que éste “ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de movilidad”. Ídem 9.08.05 “Siri, Ricardo Juan c/ ANSeS s/ reajustes varios.”, dónde se aplica igual criterio para el mantenimiento de la movilidad del régimen especial para el personal del servicio exterior.
(44) Efectivamente en el fallo de la CS fecha 26.11.2007 recaído en el caso Badaro, que declara la inconstitucionalidad del art. 7.2 de la ley 24.463 y dispone que la prestación del actor se ajuste, a partir del 1° de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, difirió el pronunciarse sobre el ajuste correspondiente al año 2007 “ya que su adecuación sólo podrá ser examinada eventualmente, en forma conjunta con el incremento dispuesto por el decreto 1346/07, recién cuando se conozca la evolución definitiva del estándar de vida del jubilado durante el corriente ejercicio.”
(45) Así se ha resuelto “ este Tribunal considera insoslayable resguardar la integridad económica del haber previsional del actor en forma constante y sin límites temporales, hasta tanto el Congreso de la Nación o el Poder Ejecutivo Nacional tengan a bien reglamentar la garantía en cuestión a través de una norma de validez general” . CFSS, Sala II. 18.04.08, “Cirillo, Rafael c/ANSES s/reajustes varios” , Ídem 17.10.2005 “Ortino José c/Anses”, ídem : 19/12/08, “Alpuy, Carlos Alberto c/ANSeS s/Reajustes varios”, entre otros.
(46) Sobre este tema cabe citar: “ Que la Corte ha aceptado la validez constitucional de los cambios de los regímenes de movilidad, esto es, del reemplazo de un método de determinación de incrementos por otro, realizado a fin de lograr una mejor administración o dar mayor previsibilidad financiera al sistema de seguridad social (Fallos: 255:262; 295:694; 308:199; 311:1213; 318:1327); empero, el reconocimiento de esa facultad se encuentra sujeto a una indudable limitación, ya que tales modificaciones no pueden conducir a reducciones confiscatorias en los haberes (Fallos: 158:132; 170:394; 179:394; 234:717; 253:783; 258:14; 300:616; 303:1155).” CSJN 26.11.07 “Badaro, Adolfo Valentín c/Anses”:
(47) Res. SSS 6/2009, art. 1º.