SUMARIO
ACTOR: Detlefsen Aurora
DEMANDADO: ANSES y Poder Ejecutivo Nacional
MATERIA: Acción de Amparo, Medida Cautelar
DOCUMENTACION ACOMPAÑADA: 1) Fotocopia de D.N.I. de la suscripta., Copia Recibo del haber pensionario, Resolución 884/06 de la A.N.Se.S.,
Documentación entregada por MET AFJP, Resolución denegatoria del 02 de noviembre de 2007, Comprobante de iniciación de tramite, Resolución del 25 de febrero de 2008, Jus previsional y dos juegos de copias para traslado.-
I N I C I A D E M A N D A
Sr. Juez:
XXXXXXX, por derecho propio, con domicilio en calle XXXXXXX de Bahía Blanca, con el patrocinio letrado de Fernanda V. Román, Abogada, inscripta al Tomo XXX, Folio XX del C.A.B.B., Tomo XX Folio XXXX C.S.J.N, Responsable Monotributista cuit nº XXXXX-8 Legajo previsional 0XXX-1, constituyendo domicilio en calle Islas Malvinas Nº XXXXXde nuestra ciudad a V. S. respetuosamente me presento y digo:
I. OBJETO
En el carácter invocado vengo a interponer acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional (texto 1994) y art. 1º de la ley 16.986 a fin de que:
1º) Se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de los Art. 2º y 3º y concordantes del Decreto Nº 1451/06 del PEN. y los Art. 4º, 5º y 7º de la resolución nº 884/06 de la Dirección Ejecutiva de la A.N.Se.S. y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo dictados o que se dictaren en concordancia con las citadas, así como que se invaliden las disposiciones, actos, procedimientos y eventuales resoluciones que adopte la A.N.Se.S. A través de los cuales se pretenda coartar el acceso a los beneficios jubilatorios previstos en la ley 24.241 (Prestación Básica Universal y Prestación Compensatoria) con las franquicias establecidas en la moratoria dispuesta por el art. 6º de la ley 25.994 y por los Art. 8 y 9 de la ley 24.476 (modificados por los arts. 3º y 4º del Dto. 1454/05).
2º) Que en consecuencia se ordene a la A.N.Se.S:
a) Se acuerde el beneficio jubilatorio que se hubiere peticionado mediante expediente Nº 024-27-XXXXXXXXXXX1-974-1 disponiendo en consecuencia la puesta al pago del mismo, con el correspondiente retroactivo desde el momento en el cual se ha adquirido el derecho.
b) Se abstenga de aplicar lo dispuesto en el art. 7º Resolución D.E. 884/06 en el sentido de que la falta de pago total de la deuda por parte de la interesada traerá aparejada la baja del beneficio previsional concedido.
Todo ello con expresa condena en costas a los accionados.
II. LEGITIMACION PASIVA
La presente acción se deduce en contra de la A.N.Se.S., (organismo creado por el Dto. 2741/91 del PEN.) en su carácter de responsable del pago de los haberes jubilatorios y de ejecutor de las normas en cuestión, por tener a su cargo la administración de la seguridad social y ser el organismo ante quien se tramitan los beneficios.
También se demanda al Estado Nacional en su carácter de ejecutor del decreto cuestionado y por ser el representante constitucional del Gobierno de la Nación Argentina tratándose, además, en el caso, del planteo de inconstitucionalidad de normas nacionales.
La acción debe notificarse en las oficinas que la A.N.Se.S. posee en la Ciudad de Bahía Blanca, denominada U.D.A.I. Bahía Blanca, con domicilio en calle Brown Nº 180, Oficina Jurídica, Ciudad de B. Bca. Asimismo, debe notificarse en la persona del señor Presidente de la Nación Argentina a cargo del Poder Ejecutivo Nacional, en el domicilio de calle Balcarce 50, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
III. COMPETENCIA
De conformidad a lo establecido en el art. 4 de la ley 16.986, "Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. (...)". Asimismo, y en relación a la actuación de la justicia federal en el ámbito provincial, el art. 18 de la mencionada norma establece que la ley "...será de aplicación por los jueces federales de las provincias en los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de una autoridad nacional".
De lo expuesto se concluye que V.S. es competente para entender en la presente acción de amparo ya que el acto lesivo proviene de una autoridad nacional.
IV. ANTECEDENTES
Debe tener presente V.S. que soy una persona de 79 años de edad. Mi único ingreso lo constituye un beneficio de pensión de setecientos cincuenta y cuatro con setenta ctavos ($ 754,70) el cual incluye $158.50 que no resultan ser remunerativos sino correspondientes a subsidios. El referido beneficio me fue otorgado hace algunos años proveniente de mi cónyuge ya fallecido, tal como surge del comprobante correspondiente que adjunto dentro del capítulo de Prueba, y que se encuentra destinado a solventar la totalidad de los gastos que generan mi manutención.
No poseo bienes de fortuna ni productores de rentas, y me encuentro en una modesta condición socioeconómica.
Con motivo de la normativa imperante en materia previsional, sobre principios del año 2006 inicio los trámites conducentes a la obtención del beneficio de jubilación contemplado por la ley 24.241/93 en razón de contar con edad requerida para ello, o sea más de 60 años de edad, solicitando en dicha oportunidad la correspondiente clave fiscal en AFIP-DGI.
Con fecha 10 de enero del año 2.005 se publica en el B.O. la ley 25.994, cuyo art. 6 dispone que “Los trabajadores que durante el transcurso del año 2004, cumplan la edad requerida para acceder a la Prestación Básica Universal de la ley 24.241, tendrán derecho a inscribirse en la moratoria aprobada por la ley 25.865 y sus normas reglamentarias; con los intereses y en las condiciones dispuestas hasta el 31 de julio del corriente año”.
A su vez, los arts. 3º y 4º del Dto. 1.454/05 modificaron los arts. 8º y 9º de la ley 24.476 (esta ley contempla la posibilidad de cancelar deudas hasta el 30/09/93 con la moratoria que ya venía rigiendo desde la sanción de la ley 25.865) permitiendo que la deuda obtenida sea descontada del propio beneficio a percibir. Normas de menor jerarquía provenientes tanto de la A.N.Se.S. como de la A.F.I.P. han ido instrumentando detalles para la puesta en práctica de dicho mecanismo de descuento de las cuotas sobre el beneficio a percibir.
El art. 3º del Dto. 1454/05 dispuso “Sustituyese el artículo 8º del Capítulo II de la Ley Nº 24.476 por el siguiente texto:
"ARTICULO 8º – Los trabajadores autónomos a los fines de cumplir con los requisitos exigidos para acceder a los beneficios instituidos por los incisos a), b), e) y f) del artículo 17 de la Ley Nº 24.241, tendrán derecho a inscribirse en el régimen de regularización voluntaria de la deuda instrumentado en este Capítulo y podrán solicitar y acceder a dichos beneficios a los que tengan derecho. De igual modo, tendrán derecho a inscribirse en el precitado régimen los derechohabientes previsionales del trabajador autónomo fallecido, con el objeto de lograr la pensión por fallecimiento enunciada en el inciso d) de dicho artículo."
El art. 4º del aludido Dto. 1454/05 dispuso: “Sustituyese el artículo 9º del Capítulo II de la Ley Nº 24.476 por el siguiente texto:
"ARTICULO 9º – La percepción de los beneficios mencionados por el artículo que antecede por parte del trabajador autónomo o de sus derechohabientes, se encuentra sujeta al estricto cumplimento del pago de las cuotas de la deuda reconocida. Una vez otorgado el beneficio respectivo, sus titulares podrán solicitar el descuento de las cuotas mensuales pendientes del plan de regularización voluntaria de la deuda que hubieran optado, hasta el límite establecido por el artículo 14, inciso d) de la Ley Nº 24.241." (El subrayado me pertenece).
Toda esta normativa daba marco a lo que en la jerga popular se dio en llamar jubilación para las amas de casa, mal llamada así ya que, en realidad, podían acceder a esas franquicias cualquier ciudadano -hombre o mujer- en la medida en que encuadrara en las edades requeridas por la legislación previsional de fondo (ley 24.241) al permitiéndoseles completar los años con aportes faltantes a través del mecanismo de las moratorias instauradas por leyes 25.865, 25.994 y 24.476 y con la posibilidad de que la deuda que consolidaren en dichos planes fuera descontada del propio beneficio previsional a percibir.
Las franquicias en cuestión alcanzaban aún a aquellas personas que NO CONTAREN con ningún tipo de antecedentes de aportes previsionales, debiendo presentar un cuadro de servicios y de aportes como comprendidos dentro del REGIMEN PARA TRABAJADORES AUTONOMOS declarando servicios voluntarios tales como de “ama de casa” o bien la práctica de algún oficio o actividad cuentapropista encuadrable en el marco de la ley 18.038 (régimen previsional para trabajadores autónomos vigente hasta el 14/07/1.994).
De conformidad con la normativa vigente en la materia para el caso de aquellas personas que presenten servicios en el REGIMEN DE AUTONOMOS, el mecanismo para la determinación y liquidación de deuda de aportes se realiza a través de un mecanismo denominado “SICAM” (Sistema Informático para Contribuyentes Autónomos y Monotributistas), al cual se accede por Internet, en la página oficial de la A.F.I.P.
Para la concreción de dicho estado de deuda a través del SICAM, a la vez, existen una serie de pasos a cumplimentar dispuestos a través de numerosas resoluciones y circulares tanto de la A.N.Se.S. como de la A.F.I.P. quien tiene a su cargo la recaudación, fiscalización, aplicación y ejecución de los recursos de la seguridad social, esto es, el poder de policía sobre ellos.
La normativa aplicable en vigor para esta temática ha sufrido, igualmente, una serie de modificaciones en el transcurso del año 2.006 y 2007 que van desde la exigencia de tener que concurrir primeramente a la A.F.I.P. para canalizar altas y bajas, obtención de clave fiscal, ello como paso previo para la confección del SICAM, hasta la liberalización de formas para cumplir con dicho cometido, con la sola exigencia de la obtención de la clave fiscal para la determinación de deuda en SICAM para aquellos contribuyentes que, como en el caso propio, no contaran con antecedentes previos de altas y bajas en el régimen de autónomos.
Dado que en mi historia laboral prácticamente no cuento con aportes efectuados en relación de dependencia, es que a principios del año 2006 realizo las gestiones necesarias para poder acceder al beneficio previsional enmarcado dentro de las leyes ya referenciadas, es así que con fecha 05/07/2006 el profesional al que se le había encomendado el tramite envía el plan de regularización de deuda y a posteriori realiza la presentación de la solicitud de jubilación a la que se le asigno el Nº de expte 024-27-0XXXXXXXX-1-160-1. Prácticamente un año después de la iniciación del referenciado expte MET AFJP se comunica con mi persona solicitándome acompañe los recibos de haberes correspondientes al Empleador Club el Nacional por los periodos 12/97 a 02/98 junto a 2 impresiones de Sicam que no se habían acompañado oportunamente (se adjunta nota referenciada) es así que me pongo en campaña de obtener la documentación solicitada la cual se remite a la Administradora. Con fecha 11/09/2007 se me hace entrega de los diversos comprobantes de recepción y se me otorga el CERTIFICADO PROVISORIO DE DERECHO A BENEFICIO indicándome que quede a la espera de la resolución que me otorgara el beneficio jubilatorio.
Para mi sorpresa a mediados de Diciembre de 2007 y luego de UN AÑO Y MEDIO de espera llega a mi domicilio la resolución denegándome el beneficio que oportunamente se hubiere solicitado ya que, los años regularizados más el beneficio de declaración jurada invocado no resultaban suficientes debido a la aparición a posteriori de los 3 meses de servicios en el Club el Nacional.
Si bien el calculo efectuado por la ANSES resultaba correcto, dicha situación debería haber sido advertida por el iniciador el día que tomo el tramite haya por 2006, ya que en dicho momento el mismo debió cargar en SICA los servicios invocados y que figuran en SIJyP determinado el derecho del solicitante, y no un año y medio después cuando la normativa imperante me impide acceder al beneficio denegado.
Si bien, mi sorpresa fue grande, ingrese nuevamente la solicitud previsional dentro de los plazos establecidos por el ANSES para la reconsideración, acompañando una nota para que la misma sea tomada por insistencia ya que de lo contrario no se le daría tratamiento a mi solicitud de beneficio jubilatorio debido a el impedimento que establece el decreto 1451 y la Res. 884. Al ingresar el trámite nuevamente dentro de los plazos mencionados, tenia la esperanza que la ANSES reconociera que el no haber advertido la situación al tomar el trámite en el 2006 y el año y medio que demoro para denegarlo han sido los hechos que hoy me colocan en esta situación.
Pero mi esperanza, fue solo eso, un calido anhelo, ya que el 25/02/2008 la ANSES dicta resolución supeditando el otorgamiento del beneficio a la presentación del comprobante de cancelación total del plan de regularización de deuda.
V. PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCION DE AMPARO
Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitución Nacional, por la Ley 16.986 (en cuanto fueren compatibles con la mencionada norma constitucional) y la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales federales inferiores.
El art. 1 de la ley 16.986 prescribe que: "La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus".
IV. 1) El acto lesivo proviene de la autoridad pública nacional.
Encontrándose vigente la Ley 25.994 y 24476, el PEN. dicta el decreto 1.451/06 donde en forma inconstitucional “delega facultades” en la A.N.Se.S. Que son propias del Congreso de la Nación. En virtud de dicha delegación, la A.N.Se.S dicta la inconstitucional y arbitraria Resolución Nº 884/06 la cual en su art. 4º dispone en forma totalmente restrictiva que las personas que estuvieren percibiendo una pensión sólo adquirirán derecho al cobro del beneficio previsional a partir de la cancelación total de la deuda reconocida.
Claramente se advierte que exigir el pago anticipado de la deuda implica frustrar el derecho a la propia jubilación, pues no cuento con los recursos suficientes para el pago de dicha deuda. Se desnaturaliza de esta manera, la letra expresa de la ley que habla de "cuotas" y su mismo espíritu y finalidad. La posibilidad de jubilarse en virtud de la moratoria dictada por Ley del Congreso (25.994 y 24476), con pago en cuotas a descontarse del haber jubilatorio, ha sido eliminada a partir del 24 de octubre de 2006 por una Resolución de la A.N.Se.S. dictada por una delegación (inconstitucional) del PEN.
La ley 24476 no posee vencimiento, y este cambio introducido por la mencionada Resolución importa, lisa y llanamente, el cercenamiento a un derecho legítimo de la actora, que le impide obtener su jubilación por no poder cancelar la "totalidad" de la deuda con anterioridad al cobro del beneficio.
IV. 2) Inexistencia de otro recurso judicial idóneo.
A la luz del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional aprobado en 1994, no se exige ya más el agotamiento de la vía administrativa, por lo que debe considerarse implícitamente derogada la disposición contemplada en el art. 2 inc. a) de la Ley 16.986 en la medida en que exigía el cumplimiento de dicho recaudo (Cám. Federal de Paraná, 16/11/94, "Velásquez, Gladys",J.A. 1994-IV-671).
A los efectos de la protección que se demanda no existe otra vía más apta y eficaz por cuanto los recursos o reclamos que podrían intentarse se resuelven en plazos muy dilatados y no suspenden la aplicación de las normas que se cuestionan.
En efecto, no tengo otra vía para subsanar la lesión más que el recurso de amparo, por inexistencia de procedimiento judicial que permita contener mediante orden de abstención o innovación la realidad fáctica de no poder cobrar mi beneficio previsional.
Es, por otra parte, la misma ley 25.453 en su art. 14 la que dispone que “... los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”, coartándose con ello la posibilidad de promover proceso ordinario y entablar simultáneamente medida precautoria de no innovar para asegurar la posibilidad de beneficiarme con la obtención del beneficio previsional con las franquicias de los arts. 8 y 9 de la ley 24.476 (modificados por los arts. 3º y 4º del Dto. 1454/05); así, los auxilios de la justicia no llegarían tardíamente.
Debe tenerse presente que el carácter preventivo del que participa la acción de amparo, tiene objetiva justificación en la circunstancia que, en ocasiones muy excepcionales, la espera del resultado puede entrañar un gravamen irreparable al derecho o garantía alegada, hipótesis en la cual "...el control de constitucionalidad ha de actuar entonces rápidamente en amparo del derecho que se pretende con caracteres de tanta evidencia como la trasgresión de que es objeto..." (Fallos 264:46 del voto en minoría del Ministro Boffi Boggero in re "Leguiza").
Tan claramente se ha puesto de relieve por la doctrina "no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional...por ser Ley Suprema, no sólo debe aplicarse la Constitución en primer término sino que ella anula por adelantado la validez de todo acto inconstitucional y, entonces, si el juicio de amparo no sirve para defender la libertad constitucionalmente y en virtud de los preceptos constitucionales, entonces no sirve para nada..."
Así ha dicho desde antiguo la Corte que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta , y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esa atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos..."(Fallos 33: 162, cons. 25º).
Reiterada Jurisprudencia ha interpretado que el texto inequívoco del art. 43 de la Constitución Nacional cuando caracteriza al amparo como una acción expedita y rápida, no puede dejar lugar a dudas respecto de la innecesariedad de agotar, incluso iniciar o transitar por la vía administrativa de impugnación ( Ver entre otros Cam. Nac. Civ. Sala A 29/3/96 ED 169-81, Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba 13/2/97 ED 172-418, Cám. Nac. Civ. Sala G 19/8/98 ED 182-1.162).
Enseña Morello que la maraña administrativa que teje la burocracia, hace en definitiva que el amparo sea la única vía con la que cuentan los administrados para obtener la satisfacción y efectiva vigencia de sus derechos constitucionales (Ver Morello "En la buena senda del amparo" ED 167- 40 ).
Atento lo expuesto, es dable argumentar que no he transitado por la instancia administrativa - circunstancia ésta que no enerva la procedencia formal de la acción intentada - porque el consabido resultado negativo hace de cualquier reclamo administrativo previo un ritualismo inútil. Se reitera que no se he transitado la vía del procedimiento administrativo con el fin de impugnar y solicitar la no aplicación en el caso particular de las normas cuestionadas, por cuanto el régimen del amparo no requiere el cumplimiento de este extremo y porque no se cuenta con ninguna vía administrativa que resulte útil y eficaz para frenar la vigencia de las normas que me impiden acceder al beneficio previsional con las franquicias vigentes hasta antes del 23/10/2.006, en el sentido de acceder al beneficio jubilatorio gracias al plan de facilidades de pago a través del pago de la deuda en hasta 60 cuotas a ser descontadas del propio beneficio jubilatorio.
IV. Plazo para el planteo
La doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en contra de la vigencia del art. 2 inc. e) de la ley 16.986, toda vez que el art. 43 de la Constitución Nacional cuando consagra la acción de amparo y establece sus requisitos, no indica ningún plazo que determine la caducidad del instituto (ver Morello “El Derrumbe del Amparo” – ED 167-931).
Por dos vías puede considerarse derogado el requisito del plazo. La primera de ellas, porque la Constitución es de rango superior a la ley de amparo, y por posterioridad en el tiempo de aquélla en relación a esta última ley de amparo (ver Cám. Fed. Nac. Civ. y Com. del 12-10-95 citada por Ana María Rojas en “Amparo Análisis y Jurisprudencia”, pág. 141, Ed. Alvaroni, Córdoba 2.001).
En este sentido se ha sostenido que: “... el plazo de caducidad establecido en la ley de amparo no opera para los actos lesivos –administrativos o de otro carácter- que tenga efectos generales en el tiempo es decir, una forma de tracto sucesivo para el derecho público" (ver Humberto Quiroga Lavié citado por Laura Velárdez en “Controladores Fiscales Análisis de un Fallo Federal”- Errepar Práctica y Actualidad Tributaria Nº 384-17; en igual sentido Juzgado Nacional Civil de Primera Instancia Nº 73, 25-09-95 – ED.165212).
Entiendo que no pueden caber dudas respecto de la derogación del requisito previsto en el art. 2 inc. e) de la ley 16.986 atento al texto inequívoco del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional.
En este caso se torna imposible determinar con absoluta precisión el punto de partida para el cómputo del plazo.
Debemos tener presente el principio consagrado por la jurisprudencia según el cual en caso de duda se debe estar siempre por la apertura del amparo, por cuanto no es admisible que la violación constitucional arbitraria y manifiesta quede purgada por el simple transcurso del tiempo. (Ver Cám. Nac.Civ. Sala D – ED 168-215 28-08-95).
Asimismo, la jurisprudencia también ha considerado que la violación constitucional consagrada en una norma general, no se configura hasta tanto se produzca el acto que concretamente en los hechos determina la supresión de la prerrogativa.
La Jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en casos similares sosteniendo que más allá de las dudas que existen respecto de la vigencia del art. 2 inc. e) de la ley 16.986, las resoluciones administrativas se tornan operativas a través del acto particular que concreta el acto de aplicación ( Ver Cám. Nac. Civil Sala A LL 1.999-C-132 24/03/98).
En definitiva, no pueden caber dudas que en el caso de autos, a todo evento, el remedio procesal que se intenta se interpone en tiempo oportuno.
V. Arbitrariedad, ilegalidad y agravio constitucional manifiestos.
Las disposiciones cuestionadas con la modificación que producen, en el sentido de que para poder acceder al beneficio jubilatorio (por ser titular de una pensión) debo proceder a pagar la deuda AL CONTADO, atenta contra una serie de principios de raigambre constitucional.
Son arbitrarias, en tanto la exigencia de pagar de forma compulsiva la deuda para con el régimen de autónomos, afecta mis legítimos derechos previsionales, de carácter alimentarios.
No puede el Poder Ejecutivo Nacional ni en forma directa mediante el dictado de un Dto. (El 1451/06) ni a través de sus organismos descentralizados (como lo es la A.N.Se.S., creada por Dto. 2741/91, en jurisdicción del hoy M.T.E.S.S.) disponer del patrimonio de los jubilados de acuerdo a su propio y errático criterio; es lo que sucede con el dictado de la Resolución 884/06 de la D.E. de la A.N.Se.S. Lo anteriormente expuesto es aún considerando que el otorgamiento de los beneficios previsionales gracias a los planes de facilidades de pago haya obedecido a políticas sociales; se debió haber cumplido con el marco de legalidad y respetado el orden jurídico imperante.
En el moderno Estado de Derecho, la administración no tiene el privilegio de obrar arbitrariamente. Como lo expresa Bidart Campos, el principio de legalidad debe integrarse con el de razonabilidad, pues ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un Standard jurídico que impone a los actos estatales un contenido razonable, justo y valioso.
Los funcionarios administrativos están constitucionalmente obligados a cumplir sus conductas mediante actos razonables, que resistan una estimativa axiológica y capaces de ser compartidos por el hombre común.
La razonabilidad es una regla sustancial, mientras que la legalidad es formal. El solo fundamento de la legalidad no basta puesto que requiere ser complementado con el de razonabilidad que le da sentido y sustento a la formalidad ( Ver Bidart Campos, Germán "Derecho Constitucional Tomo. II" pág. 118/9).
El art. 31 de la C.N. determina la preeminencia de los preceptos constitucionales y las leyes respecto de la reglamentación y actos que en su consecuencia se dicten.
El art. 43 de la C.N. consagra el remedio que se intenta, estableciendo una nueva garantía constitucional consistente en el acceso a una acción judicial expedita y rápida por la cual se asegure la vigencia de los derechos constitucionales que la Carta Magna consagra en asocio a los Tratados que la integran.
Se ve también lesionado el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto el Estado debe garantizar a los administrados los beneficios de la seguridad social, y esta garantía consagrada en la Constitución Nacional se ve lesionada al poner una valla infranqueable pretendiéndose que la actora abone una deuda al contado que le resulta imposible sufragar.
Se lesiona también el derecho de propiedad, receptado y protegido constitucionalmente en el art. 17 de la Carta Magna, toda vez que las jubilaciones y sus montos no pueden ser afectados sino por sentencia fundada en ley, así como el derecho de acceder a ella, que se ve gravemente conculcado con el dictado de las normas en cuestión.
El derecho subjetivo a alcanzar el beneficio previsional ha sido incorporado al patrimonio de la actora, integrando el derecho de propiedad y no queda lugar a dudas que el actuar del Estado y del organismo previsional afecta esa garantía tan firmemente amparada por la Constitución Nacional, y así será defendido a rajatabla en las instancias y con las consecuencias para el organismo previsional que fueren pertinentes. La C.S.J.N. ha sostenido invariable y pacíficamente que la noción constitucional del término “propiedad” es plausiblemente superior, por ejemplo, a la del Código Civil; es mucho más que un “plenum proprietatis ius”. O sea que el derecho de propiedad está conformado por todo aquello que el hombre produce por el trabajo de sus manos, o de su inteligencia, todo lo que obtiene en cambio de algo suyo, y todo lo que se le da, la ley lo protegerá en su uso, en su goce y en la manera de disponer de ello. Todo tipo de derecho subjetivo integra el derecho de propiedad. El “derecho” a la jubilación es una “propiedad” en el sentido constitucional del término.
La Cámara Federal de la Seguridad Social ha dicho en casos en los que ha tenido que pronunciarse respecto de la suspensión de los beneficios previsionales, que dicho beneficio previsional es de carácter alimentario y que dicha medida de “suspensión” debe constituir una medida extrema (Sala 2, 21/03/97, “Pignote c/A.N.Se.S” D.T. 1997-B, 1884).
La normativa que se ataca por la presente acción también lesiona lo dispuesto por el art. 19 de la Carta Magna, que prescribe que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe, conocido como Principio de Legalidad. Se afirma en doctrina que con rigurosa lógica jurídica de ello se ha colegido que "si nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, todo acto de autoridades o particulares que infrinja esa regla viola la Constitución" (Linares, Juan Francisco, ¿Son los actos ilegales también inconstitucionales? en J.A. 1964, III, pág. 70). Sin lugar a dudas la Resolución 884/06 de A.N.Se.S que pretende imponer la obligación de saldar la deuda al contado es ostensiblemente ilegal en tanto choca de frente con el precepto constitucional.
VI. MEDIDA CAUTELAR
A fin de evitar la frustración del derecho alimentario que persigo al intentar percibir mi beneficio jubilatorio, como medida cautelar - encontrándose acreditada la verosimilitud de mi derecho en forma palmaria - solicito se ordene a la A.N.Se.S. se abstenga de aplicar las normas cuestionadas (Dto. 1451/06 del P.E.N. y Res. 884/06 de la D.E. de la A.N.Se.S.) y arbitre los medios tendientes a que se me permita obtener efectivamente el beneficio previsional con las franquicias contempladas por los arts. 8 y 9 de la ley 24.476 (modificados por los arts. 3º y 4º del Dto. 1454/05).
La medida cautelar peticionada es de no innovar en el sentido de que debe ordenarse el restablecimiento de la situación legal existente hasta antes del 23/10/2006, absteniéndose de aplicar las normas atacadas en el presente amparo y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que me impida la percepción efectiva de mi haber jubilatorio, tal como lo hubiera podido hacer hasta antes del 23/10/2006, fecha en que entran en vigencia las normas que aquí se cuestionan, esto es, a través del mecanismo de la moratoria con la posibilidad de que la deuda existente sea cancelada hasta en 60 cuotas a descontarse del propio beneficio previsional otorgado.
Con relación a las medidas precautorias, tanto el Decreto 896/2001 como la Ley 25.453, limitan su articulación, permitiendo sólo aquellas que no afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier otra forma no afecten los recursos propios del Estado.
Entiendo que dicha limitación o prohibición es inconstitucional porque afecta en forma directa el art. 18 de la Constitución Nacional que consagra la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos en tanto los habitantes del país quedan sin posibilidad de una justicia segura y rápida. Al pretender limitar las medidas cautelares, se está imposibilitando que el administrado cuente con un recurso efectivo para proteger sus derechos intertanto se sustancia la acción de amparo.
También contraría lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que constituyen derecho positivo con jerarquía constitucional por imperio del art. 75, inc. 22 de nuestra C.N. En ellas se dispone que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
Tanto el Decreto 896/2001 como la Ley 25.453, en tanto cercenan la articulación de medidas cautelares, contrarían aquellas disposiciones contenidas en las Declaraciones antes mencionadas y, consecuentemente, la Constitución Nacional.
Ello así, es necesario que V.S. declare la inconstitucionalidad de las normas que limitan la petición de medidas cautelares y haga lugar a la que a continuación se pide y que se refirió en el curso de este escrito. Concretamente, debe ser declarado inconstitucional el art. 14 de la ley 25.453, al impedir a los magistrados el dictado de medidas cautelares que de cualquier forma perturben los recursos del Estado.
La C.S.J.N. se ha expedido en el sentido de declarar la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 25.453 en autos Nº 18059/2 “Pereyra, María c/Estado Nacional s/Amparo”.
Los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, además de la contracautela, aspectos que serán motivo de un sintético tratamiento en los párrafos que siguen:
a) Verosimilitud del derecho invocado
La exposición realizada en torno a las normas cuestionadas en el presente amparo permiten concluir su patente ilegitimidad y arbitrariedad, que a su turno, otorgan un fumus bonis iurus, una verosimilitud, a los derechos cuya violación se aducen como fundamento de esta pretensión de cautelar.
La CSJN ha afirmado en forma reiterada que la verosimilitud del derecho "...se debe entender como la posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo puede ser alcanzada al tiempo del dictado de la sentencia de mérito ... de allí que para decretar la cautelar no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta configuración del derecho debatido, bastando que a través de un estudio prudencial y ajustado al trámite y constancias arrimadas a la causa, sea dado percibir el fumus bonis iuris en el peticionario de la medida". (Fallos 306:2060).
Así la verosimilitud del derecho surge del contenido del presente, ya que se actúa en defensa de mi legítimo derecho subjetivo de acceder al beneficio previsional. De no declararse la invalidez de las normas en cuestión, mi propia subsistencia se verá afectada, dado el evidente carácter alimentario del beneficio cuya obtención las normas cuestionadas se han encargado de poner fuera de mi alcance, violándose las garantías constitucionales de las que gozo conforme con los Art. 14, 14 bis, 17 y 19 de la Constitución Nacional.
La propia ley 24.241 al establecer los caracteres de las prestaciones menciona el de la inembargabilidad, irrenunciabilidad, inenajenabilidad de las mismas, mal entonces se podría pretender vulnerarlas a través de normativas que en forma errática pretenden cercenar derechos previsionales imponiendo requisitos para la obtención de los beneficios que los tornan literalmente inaccesibles.
El art. 4º del Dto. 1.451/06 establece que se debe priorizar el acceso del beneficio previsional, dentro del marco establecido en los art. 8 y 9 de la ley 24476 a aquellas personas que no se encuentren percibiendo cualquier tipo, entre otros, pensión, que es precisamente el caso de la suscripta.
Ahora bien, prioridad proviene del latín “prior”, anterior, y en la primera acepción del DRAE significa "Anterioridad de algo respecto de otra cosa, en tiempo o en orden". En consecuencia, podría interpretarse que el decreto de marras no importa la negación o prohibición del beneficio previsional acogiéndose a el plan de regularización de la ley 24476 de aquellas personas que, como la actora, perciben una pensión, sino simplemente una relegación en el tiempo u orden.
Por ello, en la hipótesis en que V.S. no encontrare contradicción entre la ley 24476 y el art. 4° del decreto 1451/2006 que implicare la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de este último, debe merituarse que, en cambio, el art. 4° de la resolución 884/06 de la A.N.Se.S. sí entraña una prohibición en tanto sólo posibilita adquirir el derecho al cobro del beneficio previsional a partir de la cancelación total de la deuda reconocida que, en el caso de autos, asciende a la suma de $ 9075,30 (pesos nueve mil setenta y cinco con treinta), monto que prácticamente me impide su pago en consideración a mi condición socioeconómica; implica además una hermenéutica que controvierte los arts. 8 y 9 de la ley 24476 y 2 del decreto 1451/2006 en su interpretación armónica.
Lo dicho precedentemente, encuentra asidero en que el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos no significa un valor absoluto, sino simple, pudiendo ser desvirtuada por el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico (CNEsp. C y C, sala V, ED. 106-109) o es contrario a disposiciones emanadas de la autoridad y jurisdicción nacional, fallo citado por la CSJN (J.A. 1990-III-531).
Asimismo, la denominada pirámide jurídica avala lo expuesto en tanto se funda en el principio de subsunción, según el cual las normas inferiores encuentran su razón de validez formal y material en las superiores, lo que no ha sido respetado en el caso de marras por el P.E.N. ni por la A.N.Se.S. con el dictado de las normas en cuestión. Debe tenerse por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que frente a las circunstancias apuntadas surge la necesidad de protección de los derechos de la suscripta que podrían ser conculcados.
b) Peligro en la demora
El segundo de los presupuestos, el peligro en la demora, debe ser conjugado armónicamente con el presupuesto anterior, así se ha precisado que " a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad el rigor del Fumus se puede atenuar" (Gordillo, Agustín. Trat. de derecho administrativo, cit. tomo III,V-58).
Se entiende se configura este presupuesto atento la avanzada edad de la amparista, su delicado estado de salud y su precaria situación económica.
Además tenga presente V.S. que la previsión del art. 7º de la Res. 884/06 en tanto dispone la baja del beneficio previsional por falta de cancelación de la totalidad de la deuda de contado, se cierne como una amenaza inminente sobre la existencia del beneficio mismo, atento dicha circunstancia (el no poder pagar) operaría como condición resolutoria del acto administrativo por el cual se me otorgó el beneficio jubilatorio.
La no implementación de la medida cautelar de por sí solo revela el peligro de un perjuicio irreparable, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto.
Por lo demás, es evidente el carácter alimentario del haber previsional, máxime tratándose de sumas que de por sí son exiguas con relación al costo de la canasta familiar.
c) Contracautela
La medida peticionada no causa ni podrá causar en el futuro perjuicio alguno a la contraparte, la A.N.Se.S., ni al Estado Nacional, ya que no compromete ni intereses ni seguridad ni moralidad públicos, con lo cual carecería en absoluto de sentido exigir contracautela para responder por los daños que hipotéticamente se pudieren ocasionar. Dado que ante la imposibilidad de perjuicio desaparece la razón de la exigencia, por ello la contracautela no es requisito para imponer la medida previa.
Por lo expuesto, solicito a V.S. se me exonere de esta carga procesal, y como la posibilidad de recurrir ante la Justicia en demanda de amparo de derechos constitucionales no puede estar subordinada a una exigencia económica que no estoy en condiciones de satisfacer (mis recursos consisten en el magro beneficio que recibo como pensionada), dejo peticionado a V.S., y sólo en forma subsidiaria, que para el caso que entendiera exigible la contracautela, cuya eximición peticiono, ésta lo sea bajo la forma de la caución juratoria, prevista por la ley de rito.
VII. PERSONA AUTORIZADA
Para el diligenciamiento de cualquier oficio ley 22.172 o común que hubiere que tramitar en Capital Federal, se autoriza a la Dra. Fernanda V. Román y/o a la persona a que esta designe, lo que solicito se tenga presente.
A su vez, solicito se autorice al Sr. XXXXXXXXXXXXa correr con diligenciamientos, retirar documentación de desgloses y/o reserva en caja de seguridad, consulta y/o retiro del expediente o cualquier diligencia útil en los presentes autos.-
VIII. PRUEBA
Instrumental:
1) Fotocopia de D.N.I. de la suscripta.
2) Copia Recibo del haber pensionario.
3) Resolución 884/06 de la A.N.Se.S.
4) Documentación entregada por MET AFJP
5) Resolución denengatoria del 02 de noviembre de 2007
6) Comprobante de iniciación de trámite.
7) Resolución del 25 de febrero de 2008.-
Informativa:
Solicito se intime al ANSES remita a estos actuados exptes previsionales Nº 024-27-01xxxxxxxx-1-974-1 y 024-27-0xxxxxxxxx-1-160-1.
IX. CASO FEDERAL
A todo evento y encontrándose en juego derechos y garantías de raigambre constitucional, hago reserva del caso federal así como de interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 14 de la Ley 48.
X. DERECHO
Fundo esta presentación en las siguientes normas: Leyes 24.241, 25.865, 24.476, Arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 43, 75, inc. 22 y 76 de la C.N., arts. 1, 5 y 6 de la ley 16986, art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 230 y concs. del C.P.C.C.N., jurisprudencia y doctrina aplicable a esta temática.
XI. PETITORIO
1) Me tenga por presentada, parte y por constituido el domicilio.
2) Tenga por interpuesta Acción de Amparo en los términos expresados dándole curso de acuerdo a la Ley 16986.
3) En su oportunidad, V.S. ordene el Informe Circunstanciado previsto en el art. 8 de la Ley 16986, tanto a la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.Se.S.) como al Poder Ejecutivo Nacional en los domicilios denunciados precedentemente de Brown Nº 180 de B. Bca, y Balcarce 50, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respectivamente, dentro del plazo perentorio que V.S. fije.
4) oportunamente acepte la prueba ofrecida.
5) Haga lugar a la medida precautoria peticionada, disponiéndose se gire oficio a la A.N.Se.S. a los efectos de su traba en la forma de estilo.
6) Tenga presente la reserva del CASO FEDERAL.
7) Oportunamente haga lugar a la presente acción, con costas al accionado.
Proveer de conformidad que
Será justicia
