Como veo que aún se sigue rediscutiendo el asunto, les aporto el texto de un reciente "post" de mi blog temático, que reproduzco para evitarles el reenvío:
"Marzo 22, 2010
¿PRESCRIPCIÓN EN MALAPRAXIS?… ¡ES LA BIOLOGÍA,…!
En los últimos tiempos, quienes nos interesamos por los temas vinculados con las obligaciones medicoasistenciales y la malapraxis recibimos nuevamente consultas de colegas acerca del plazo de prescripción. Digo “nuevamente”, porque hacía ya algunos años que en los círculos jurídicos se tenía por sentado que esa prescripción se regía por la norma del art. 4023 del Código Civil (C.C.), que dice: …”Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial…” Este tipo de prescripción tenía como fundamento el carácter contractual del vínculo médico-asistencial, hecho que también desde hacía décadas se tenía por incontrovertido. Pero ahora tenemos colegas que vienen con su consulta, agitando en la mano la fotocopia de algunas sentencias aberrantes que retrogradan el concepto del vínculo asistencial a las épocas de la extracontractualidad. Califico esas sentencias de aberrantes con un criterio estrictamente histórico-jurídico del término, y que se remonta a las épocas de oro del derecho canónico; por entonces ciertos documentos pontificios que habían seguido un derrotero infrecuente, o no habían sido oportunamente glosados de manera correlativa, recibían ese calificativo latino: ab-errantes, es decir, que andaban por ahí sueltos, dando vueltas por las cancillerías con un carácter excepcional y quizá un tanto dudoso. De la misma manera, estas novedosas citas jurisprudenciales andan dando vueltas por los escritos judiciales, creando dudas y confusiones a su paso. De allí que estimo necesario hacer algunas reflexiones, para contribuír a clarificar el asunto, a la vez que exponer el porqué sigo sosteniendo el carácter contractual de la relación asistencial.
Académicamente se supone que existe un vínculo contractual entre dos personas, cuando media entre ellas un contrato (¡vaya perogrullada!). Ese contrato puede ser expreso, volcado en un instrumento jurídico, o bien tácito, implícito en la relación y sus exteriorizaciones. Ejemplo: si me afilio a una entidad de medicina prepaga, tengo que firmar un montón de formularios con una letra muy chiquita que no me dejan tiempo para leer, y que no puedo modificar. He otorgado un contrato de los llamados “de adhesión”, porque son como las lentejas: o las tomas, o las dejas. Si, en cambio, soy uno de esos escasos bienaventurados que pueden pagarse una consulta privada, y concurro al consultorio de mi médico favorito, directamente espero mi turno, entro en el consultorio, me siento frente al profesional, y le expongo mi problema. ¿No hay contrato?…Sí, por supuesto que lo hay: pero está tácitamente implícito en la relación.
Así que entonces, en una relación contractual el aspecto objetivo está dado por la existencia de un “instrumento” jurídico –el contrato- , pero si lo consideramos desde el ángulo sociológico, en realidad lo que existe entre ambas partes es una “libre” elección mutua. Ambas partes se han conocido, y se han estudiado detenidamente: el afiliado ha leído folletos muy lindos y coloridos provistos por la empresa asistencial, e ilustrados con modelos muy afables y sonrientes; y la empresa ha indagado, mediante el rellenado de numerosos formularios, hasta el color favorito de calzoncillo de su futuro cliente. Podríamos decir que ambos “se conocen” y se han “elegido” mutuamente. Ambos esperan algo definido del otro: la empresa, que el afiliado pague religiosamente su cuota mensual, y el afiliado, que la empresa le brinde los servicios esperados, con la esperada calidad asistencial. Si en algún momento surge algún diferendo, la cuestión esencial girará en torno de si cada uno de ellos cumplió con lo que se esperaba de él conforme los términos contractuales. O sea, que una vez entrados en litigio, al afiliado le cabe demostrar que ha sido perjudicado por algún acto u omisión de la empresa asistencial, y a la empresa asistencial le cabe demostrar, por el contrario, que brindó el servicio tal y como correspondía. Esta doble tarea procesal surge de la naturaleza misma del vínculo contractual, tanto como de lo que hoy da en llamarse “carga dinámica de la prueba”, y que significa, sencillamente, que una vez enfrentados en juicio, cada uno de los contratantes debe aportar las pruebas que es más apto para producir. Esto significa que, en malapraxis, la contractualidad del vínculo constriñe a la empresa asistencial a demostrar que ha brindado adecuadamente el servicio esperado. Elemental, Watson, elemental… Y, sin embargo, no siempre comprendido por nuestros tribunales.
Veamos ahora qué pasa cuando un vínculo jurídico es extracontractual. Supongamos que deambulamos por la calle, y al cruzar la bocacalle un conductor distraído nos atropella cuando circulábamos por la línea peatonal. ¿Nosotros teníamos alguna intención de relacionarnos con ese señor –o señora?… ¡Por supuesto que no! ¿Y ese señor –o señora- tenía alguna intención de que fuéramos nosotros precisamente los que nos cruzáramos a su paso…? ¡Por supuesto que tampoco! Entonces, ese conductor y nosotros éramos dos perfectos desconocidos al momento de producirse el hecho dañoso (ilícito, para nuestro código). Así que nuestro forzado vínculo –maldita la gracia que nos hace- es extracontractual. Y, siguiendo la tradición histórica del derecho romano, hablaremos de una responsabilidad “aquiliana” por parte del conductor culpable de negligencia al volante. Llegados al desagradable punto del litigio, nos corresponderá a nosotros el trabajoso esfuerzo de probar que ese conductor manejó mal, y su ilícita maniobra nos lesionó. Dicho de otra manera más técnica, la “carga de la prueba” recaerá casi exclusivamente sobre nosotros, los damnificados.
Ya tenemos una idea de la gran diferencia que existe entre la responsabilidad llamada contractual y la extracontractual o aquiliana: la primera sucede entre personas que se conocen y se han elegido libremente entre sí, mientras que la segunda acontece entre personas desconocidas entre sí, o que no tuvieron la expresa intención de relacionarse a través del hecho que luego resultó ilícito.
La otra gran diferencia está dada por la prescripción de la acción judicial, es decir, el plazo a partir de cuyo cumplimiento perdemos el derecho de reclamar la indemnización por el daño sucedido (o el cumplimiento compulsivo de la obligación debida, según el caso). En nuestro código, esa prescripción es de diez años para el caso del vínculo contractual, y se rige por el ya mencionado art. 4023 del C.C. En cambio, para el caso del vínculo extracontractual y su responsabilidad, es sólo de dos años, tal como lo dispone la norma del art. 4037 del C.C., que dice, muy simplemente que “…Prescríbese por dos años la acción por responsabilidad civil extracontractual.”
Así que ya sabemos dónde está el “quid” de la cuestión en estas jurisprudencias aberrantes: en dificultarle al damnificado la producción de la prueba, y en acortarle el plazo de reclamo en justicia. Pero…¿es esto justo y equitativo…? A mí me parece que no. Y les voy a decir por qué. Para ello me tengo que remitir a la génesis del enfoque contractual del vínculo entre médico (o empresa médica) y paciente.
Sabido es que nuestro codificador, Dalmacio Vélez Sarsfield, a la vez que un experto romanista era, como la mayoría de las mentalidades avanzadas de su tiempo, un seguidor de la ciencia jurídica francesa, inspirada en ese monumento intelectual y normativo que había sido el Código Napoleónico. Consecuentemente, nuestros juristas mantuvieron siempre una mirada atenta a la doctrina francesa, y a su jurisprudencia. En 1936 esta jurisprudencia definió el vínculo médico-paciente como contractual, traduciendo la obviedad de los hechos a una definición jurídica. Pero no lo hizo por pura especulación teórica, sino en respuesta a situaciones de hecho que ponían en evidencia que los daños médicos no siempre se revelaban dentro del corto plazo de las responsabilidades extracontractuales.
También aquí, en el Río de la Plata, los tribunales comenzaron a enfrentarse con el hecho biológico de que ciertas noxas tales como bacterias, virus, radiaciones, sustancias tóxicas, etc., tardaban largo tiempo en evidenciar clínicamente su accionar dañoso. También tomaron conciencia de que los médicos no son infalibles, y que a menudo ciertos diagnósticos inusuales tardaban largo tiempo en ser formulados; dicho de otra manera, pasaban a veces años hasta que los galenos daban en la tecla y descubrían, con asombro, que ciertas afecciones eran “iatrogénicas”, es decir, provocadas por el precedente actuar médico. Esta realidad se presentó con inusual dramatismo en casos como el de “Haydar de Saleh c/Bruno” (CNC, sala B, JA 1965-III-67), en el que una terapia radiante llevada a cabo por el médico sin tomar medidas de protección sobre los globos oculares fue llevando a un extraño proceso inflamatorio crónico, que terminó en atrofia cicatrizal total y ceguera irreversible años después.
Entonces nuestros tribunales civiles, con buen criterio, adhirieron al encuadre contractual de la responsabilidad médica y su prescripción decenal: tiempo suficiente para cubrir todas estas contingencias atípicas.
Pretender ahora retrotraer la jurisprudencia a un encuadramiento extracontractual, no sólo va contra la lógica del vínculo sociológico que une al médico con su paciente, sino también contra la sana doctrina jurídica. Pero por sobre todo, implica ignorar la más elemental de las realidades biológicas: que ciertas noxas microbianas, químicas, físicas, o de otro orden vinculadas al ejercicio de las acciones médicas, o a su complicación por negligencia, imprudencia o impericia, pueden tardar más de dos años en manifestarse clínicamente, o en ser identificadas.
La prescriptibilidad en diez años es, pues, un imperativo de la realidad biológica, que no debería ser derogado por un simple plumazo jurisprudencial inspirado en abstrusas doctrinas administrativistas. Podrá, sin duda, ser modificado razonablemente mediante un sano consenso científico –quizá diez años en esta materia sean excesivos en materia biológica, pero dos son indubitablemente insuficientes-, y huelga decirlo, deberá mediar una norma legislativa al respecto.
Dos palabras más acerca de la compleja relación paciente-médico empleado-establecimiento asistencial-institución obligada. Quienes siguen este blog o han participado de alguna de mis charlas en ámbitos médicos o jurídicos, saben que he sostenido desde siempre la necesidad de flexibilizar nuestro razonamiento en materia de interpretación y aplicación de las leyes. La rígida estructuración de los institutos jurídicos en compartimientos estancos no es acorde con una sana doctrina en materia civil. No me cansaré de reiterar que cuando el atribulado Vélez Sarsfield tuvo que sacar a las apuradas un código para que un parlamento de novatos retornados del duro exilio lo aprobara a libro cerrado, porque había que vertebrar una nueva nación disgregada por los caprichos de la ignominiosa dictadura de un opulento terrateniente ganadero devenido en “restaurador de las leyes”, lo que menos pensó era en crear una gaveta llena de casilleros sin comunicación entre sí. Él suponía que la formación jurídica y la ciencia del Derecho irían modelando la interpretación y la aplicación razonada y meditada de las leyes. Por eso, cuando siguiendo su formación romanista dividió las consecuencias jurídicas de los hechos ilícitos en el marco de los contratos, de las acarreadas por los actos ilícitos en marco aquiliano, no entendió estar creando dos especies separadísimas de responsabilidades. Supuso que la teoría jurídica, la analogía, y la equidad harían el resto.
Es en aras de esa necesaria flexibilidad de pensamiento, que he abogado siempre por una diferente conceptualización dentro del complejo antes mencionado. La prescripción “larga” del art. 4023 es un imperativo de la biología, y para la figura del obligado contractualmente en forma directa. Pero resulta abusiva si pretendemos aplicarla al médico- empleado, que actúa como dependiente del obligado principal, que es el establecimiento, la prepaga, la obra social, o el mismo Estado cuando actúa como dador asistencial. Este médico-empleado goza de derechos laborales sólo por dos años, se ve constreñido a desempeñarse dentro de un complejo institucional que no puede controlar (de hecho, él es condicionado y controlado a cada paso por la superioridad, y tiene que asumir al personal auxiliar y recursos tecnológicos provistos por ésta, aunque tenga reservas respecto de su idoneidad), no conoce a su contraparte el paciente de la manera que lo hace su empleador, ni puede fácilmente modificar las condiciones de su relación con el público paciente. Sociológica, económica, y psicológicamente su ubicación en la relación asistencial adopta circunstancias de carácter extracontractual. O, para decirlo mejor: las normas que más se ajustan a su realidad están “en el casillero” de la extracontractualidad. De modo que es mi modesta opinión que a los actos del médico (o a la enfermera/ro, o cualquiera otro auxiliar asistencial) debe aplicárseles la prescripción “corta” del art. 4037 C.C. al momento de encarar una acción."
esa jurisprudencia que se menciona, dejo el enlace donde la SCBA opina, en concordancia con la CSJN, que cuando el demandado es un hospital público, la responsabilidad es extracontractual.