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Título: Pequeños Concursos. Insolvencia del consumidor
Autor: Gacio, Marisa - Turniansky , Patricia M.
Fecha: 31-10-2008
Concurso Preventivo - Concurso Especial - Sujetos Comprendidos
I. Presupuesto subjetivo - II. Pequeños concursos - III. Conclusiones - IV. Bibliografía
Pequeños Concursos. Insolvencia del consumidor
Por Marisa Gacio y Patricia Turniansky
Sumario
En este trabajo analizamos el problema del endeudamiento de los pequeños consumidores y su eventual consecuencia en materia de concursos. Hoy se está presentando un tremendo conflicto porque hay un alto porcentaje de concursos que son abiertos, no para pequeñas empresas sino para personas individuales, consumidores que se han sobreendeudado. Esto puede surgir por varias causas; porque la sociedad de consumo nos incita a consumir, pero también por los bajos salarios en la función pública. En estos momentos, estos concursos duran dos o tres años y significan una gran carga para el sistema judicial, ya que, al final, nadie cobra. Entonces, son procesos muy costosos, pero el resultado es totalmente insatisfactorio.
Lo cierto es que estos concursos y estas quiebras son receptados por la justicia comercial que al mismo tiempo recibe concursos y quiebras de comerciantes, sociedades, cooperativas y/o fundaciones, algunos grandes y trascendentes y otros prácticamente sin activos. Entran en el despacho judicial el concurso de un policía, de un jubilado o del docente y el de una gran empresa o un grupo económico. El tratamiento y dedicación a uno y otro no difieren más que en la magnitud y volumen de los expedientes, pero a ambos, juez, secretario y todos los integrantes del juzgado deben estar atentos para resolver aplicando la misma normativa. Ha llegado entonces el momento de evitar tanto dispendio jurisdiccional que no se justifica en los concursos y las quiebras de consumidores o de profesionales, con mínimo activo o mínimo pasivo.
Nadie duda sobre la necesidad de una reforma en cuanto al presupuesto subjetivo de la LCQ y la necesidad de poder ubicar esta situación en el marco adecuado tratando de encontrar la mejor solución colectiva para la crisis y considerando el daño que representa una quiebra en el tejido social.
Para abordar un instituto es necesario definir con claridad cuales son los fines del mismo y en el caso del concurso preventivo son: la reestructuración de las deudas y el salvataje de la empresa.
Debemos considerar también que ninguna crisis se puede solucionar por medio de una ley y que atacando el efecto de un problema no se soluciona la causa.
Coincidimos con Arnoldo Kleidermacher(1) que es necesario crear un ecosistema interpretado como un conjunto de instituciones, regulaciones, organismos, organizaciones y leyes específicas que impliquen nuevos postulados de actuación en los mismos para que, articulados como un todo, permitan la prevención y tratamiento de las crisis concursales, evitando los efectos devastadores que actualmente producen.
I. Presupuesto subjetivo
I. 1. Consumidores
La ley 24.522 de 1995, introdujo la total unificación del régimen concursal, de modo que cualquier persona particular, sea o no comerciante, está sujetas al mismo régimen concursal propio de los comerciantes y de las sociedades comerciales.
En la actualidad, el ordenamiento de los concursos y quiebras ha sido desbordado por el fenómeno falencial de los consumidores, que ofrece matices muy diferentes respecto de la insolvencia de las haciendas económicas, particularmente por los factores emotivos y sociales que entran en juego.
Pese al esfuerzo de talentosos magistrados, quedó demostrado que la ley 24.522 de concursos y quiebras es ineficaz para dar solución a la falencia de los consumidores.
No debemos olvidarnos del mandato constitucional emergente del artículo 42(2) el cual refiere a la tutela de las economías familiares, instituyendo un sistema de protección judicial de los consumidores por razones de sobreendeudamiento, de manera tal que puedan reconducir su situación económica, permitiéndoles pagar sus deudas, garantizándole al mismo tiempo a los deudores y a sus familias, llevar una vida conforme a la dignidad humana, evitando así la exclusión social.
Entendemos como sujetos comprendidos en este régimen diferencial a toda persona física, con domicilio fijado en el país, que hubiere contraído deudas con acreedores radicados en la Argentina, que no tuviese la condición de comerciante conforme lo estipula el Código de Comercio, que por circunstancias extraordinarias como podría ser desempleo; la temporalidad o la precariedad en el empleo; la incapacidad temporal o permanente; la separación, el divorcio o el fallecimiento de uno de los cónyuges, se encuentre imposibilitado de pagar, el conjunto de sus deudas no profesionales exigibles o por vencer, por un monto que no exceda una suma a fijar oportunamente podrá presentar ante el juez una petición tendiente a obtener un acuerdo colectivo de saneamiento de sus deudas con sus acreedores. El juez podría establecer otra circunstancia teniendo en cuenta la situación en que se encuentran el deudor y su familia, debiendo fundar su decisión.
Según el art. 1 de las leyes 24.240, 26.361 que tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, se entiende por consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
La ley de quiebras y concursos incluye como deudor a tres subtipos que deberían conformar la categoría de consumidores:
1. el deudor tal como lo define la ley de protección de los consumidores;
2. el deudor que tiene un único bien en su patrimonio: el sueldo y
3. el deudor que llega a la situación de insolvencia no por efecto de su actividad empresarial, profesional o artesanal, sino por deudas originadas en el consumo.
Las causas que lleven al consumidor a la insolvencia podemos clasificarlas en:
1. Insolvencia activa:
Se trata del sobre-endeudamiento al que llega la persona física como consecuencia de la civilización y de una época que lo lleva por un lado al exceso o abuso del crédito y por otro por la bancarización del sistema de pagos de sueldos que le son depositados directamente en redes bancarias, las mismas que les facilitan créditos personales, por ejemplo.
2. Insolvencia pasiva:
Esta insolvencia a su vez se da por las siguientes razones: la disminución real de los salarios; alteraciones en la vida cotidiana, como pérdida del empleo, jubilación, adicciones, problemas de salud del deudor (un accidente laboral) o de un hijo, de la esposa (altos gastos médicos), otras cuestiones familiares (divorcios, padres ancianos en la casa, etc.)
Este fenómeno aparece en número muy importante en la clase media.
En el concurso de la empresa, aunque sea la pequeña empresa, es posible sostener que una empresa inviable debe ser liquidada. En la del consumidor, “no resulta posible aplicar la concepción liberal de tinte sanitarista que propugna eliminar al insolvente”(3).
I. 2. Tutela de las economías domésticas.
La necesidad de tutelar al consumidor no es reciente. La vulnerabilidad del consumidor es una cuestión previa a la relación jurídica bilateral causada por la relación de consumo. Por esta razón no ha interesado al derecho privado tradicional, que se ha mantenido neutral frente a los reparos que hace el mercado y que ha mirado con mucha censura estas herramientas intervencionistas. La desigualdad de los contratantes, existente antes del perfeccionamiento del contrato o la sobreviviente en etapa funcional, evidenció la necesidad de hallar mecanismos cuya finalidad se centre en la protección de quien ya es desigual en etapa genética, o en hallar fórmulas conducentes al restablecimiento del equilibrio perdido.
La tutela del consumidor fue instrumentando su andamiaje a partir de una idea central: "existe una real desigualdad en la relación de consumo, es decir, entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios". La desigualdad en la relación produce una real vulnerabilidad. Este último aspecto, profundiza la desigualdad, y se refiere a un desequilibrio de recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los demás. Esta desigualdad obligó a recrear un régimen jurídico tuitivo entorno a la relación de consumo e instrumentar mecanismos procesales que permitan brindar protección jurídica, dentro de la relación misma, a usuarios y consumidores, sumidos en una desventaja estructural, en pos de recomponer la relación. Está hipó-suficiencia del consumidor frente a los productores de bienes y servicios, exige una constante innovación de las normas que tutelan al consumidor, ante las nuevas situaciones que se producen en una economía de consumo cada vez más compleja.
La mayoría de las veces el sobreendeudamiento deriva en problemas sociales y económicos.
En el ámbito estrictamente judicial, las vías de ejecución e insolvencia son las únicas alternativas frente a la problemática. Estos procedimientos ordinarios de ejecución sólo tuvieron en vista asegurar los intereses de los acreedores y no la necesidad de reconducir las finanzas de una economía familiar. Se equipara así una empresa con una familia y sin dudas esta última no debe disolverse cuando dejan de ser económicamente viables. Las soluciones legales al endeudamiento que tenemos en este momento es el pedido de quiebra, la presentación en concurso o el inicio de la ejecución individual de los bienes del sujeto consumidor, pero no nos podemos olvidar que estamos ante la posibilidad de dejar en la calle una familia lo que es muy distinto a que una empresa - en la cual el factor riesgo es inherente a su esencia- deba salir del mercado, como una unidad económica.
¿Dónde situar el límite entre el endeudamiento y el sobreendeudamiento? ¿Está sobreendeudado el consumidor que no llega a fin de mes? ¿Está sobreendeudado el consumidor que, para hacer frente a sus compromisos, reduce sus gastos por debajo del presupuesto familiar no suntuario medio, por debajo del salario mínimo, por debajo del umbral de la pobreza, por debajo de la pensión asistencial mínima?
Desde el punto de vista objetivo se define al sobreendeudamiento, observando la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que hay sobreendeudamiento cuando el endeudamiento supera un porcentaje de los ingresos del grupo familiar. Un punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determina el estado, sin importar la incidencia en los ingresos.
I. 3. Nuestra opinión:
Creemos que la quiebra del consumidor no esta dentro del ámbito comercial y que el concurso de la persona física no comerciante tendría que estar amparado por otra legislación que prevea una vía de acceso distinto, con un procedimiento más rápido y menos costoso para todas las partes involucradas.
Además el consumidor debería recibir la instrucción y la asistencia social necesaria para su reinserción en la sociedad, no solucionando sólo el problema actual sino dándole las herramientas necesarias para tener acceso a vivir dignamente.
Esta es una obligación que en nuestro país y de acuerdo a la Constitución Nacional debe asegurar el Estado.
II. Pequeños concursos
II. 1. Régimen actual
En cuanto a los pequeños concursos podemos decir que no fue muy afortunada la organización concreta del régimen legal.
Para determinar cuáles son los concursos y quiebras susceptibles de este régimen supuestamente "diferencial", la ley utiliza criterios alternativos, pues incluye aquellos en los que se presenten en forma indistinta cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000;
2. Que el pasivo no presente más de 20 acreedores quirografarios;
3. Que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de dependencia;
Las ventajas que supone el acceso al régimen especial teniendo en cuenta que el procedimiento es muy similar, en los hechos son inexistentes como puntualizan los siguientes doctrinarios:
Maffía, “es un procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial”. O sea, la ley “llamó”, “bautizó” pequeñas quiebras a tales y cuales pero no se preocupó en aligerar el procedimiento(4);
La diferencia de tratamiento es de escasa significación; su importancia es tan tenue, que queda reducida a la nada. Debería implementarse un procedimiento sencillo y rápido para aquellos que ejerciten una profesión liberal, pequeños trabajadores autónomos y quienes se desempeñen en relación de dependencia(5).
Por consiguiente, es poco probable que alguien especule con encuadrarse en los supuestos especiales por el solo interés de ahorrarse un dictamen contable, o por quedar fuera de las posibilidades del "cramdown".
Además debemos tener en cuenta que al tratarse de variables independientes una de las otras, y no conjuntas, la mayor parte de los concursos tramitan por el régimen especial, de modo que la finalidad de la ley, en la práctica judicial, queda desvirtuada, ya que lo que debe ser un procedimiento de excepción, el "pequeño concurso", se convierte en regla general.
II. 2. Nuestra opinión:
Creemos que sería necesario tomar otro parámetro para la fijación de que es un pequeño concurso y cuál es un “mega- concurso” por darle alguna denominación.
Debería surgir de la conjunción de dos pautas:
a) una en cuanto al la cantidad de trabajadores que su plantel no supere los cuarenta (40) conforme al art. 83 de la ley 24467 y la otra
b) un pasivo de $1.000.000 el cual deba ser periódicamente revisado para su readecuación.
III. Conclusiones:
Propugnamos la necesidad de crear un nuevo instituto que regule exclusivamente la insolvencia del Consumidor fuera del marco de la ley Concursal por medio de un sistema extrajudicial. Este sistema debería contener procedimientos especiales, más simples, rápidos y económicos y la introducción de instancias de mediación que agilicen el proceso.
La propuesta que efectuamos en este trabajo surge de la obligación del Estado conforme lo dispone la Constitución Nacional.
Consideramos que este sobreendeudamiento se produjo como consecuencia de varios factores: falta de educación sobre la organización de la economía familiar, la adicción al consumo y la irresponsabilidad de los sujetos dadores de crédito que han otorgado tarjetas de crédito y débito, sin analizar debidamente el riesgo crediticio.
A fin de asegurar la paz y la convivencia social, en el caso de la quiebra de los consumidores y eventualmente de profesionales, pequeños industriales y comerciantes individuales, administradores, etc. debería complementarse la nueva legislación concursal con la existencia de una norma que proteja la vivienda individual como bien inembargable(6), considerándola dentro de los bienes excluidos de la liquidación, sin necesidad de inscripciones previas.
El Estado, más allá de establecer una norma legal para superar la crisis provocada por el endeudamiento excesivo de los consumidores debería incrementar las acciones preventivas en relación con la responsabilidad de los acreedores, de la regulación de la publicidad y de la educación para concientizar a la población sobre el "consumo" desmedido y el acceso irrestricto al crédito.
Con una mirada más profunda y a largo plazo, la mediación permite instalar una nueva cultura de diálogo, donde el ser humano sea protagonista y no esté supeditado únicamente a las decisiones de un tercero
En segundo lugar propiciamos una reforma a la ley concursal en lo referente al procedimiento de los pequeños concursos. Este debería simplificarse reduciendo significativamente los plazos legales para la verificación de créditos, la presentación de informes sindicales, la formulación de observaciones y reducir los plazos y requisitos para la realización de los bienes en la quiebra. Asimismo se deberían reducir los plazos para las demandas de extensión de quiebra, para las acciones de revocatoria y de responsabilidad, para la continuación de la actividad en la quiebra, la suspensión del contrato de trabajo, etc.
Se debería prever la fijación de penalidades para aquel concursado que despidiera trabajadores para encuadrarse en el trámite de pequeño concurso y tendría que establecerse un plazo máximo para el cumplimiento del acuerdo.
Por último, se debería aumentar el porcentual de los honorarios del síndico, quien tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo en los pequeños concursos o permitir que dicha función quede en manos del comité de acreedores.
El problema está planteado, nuestro compromiso y el de todos los profesionales es seguir trabajando para solucionarlo.
IV. Bibliografía
1. Eduardo M. Favier Dubois, Ley de concursos y Quiebras Comentada. Ed. Errepar.
2. Arnoldo Kleidermacher. Diversas ponencias.
3. Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados en 2007.
4. Aída Kemelmajer de Carlucci. Exposición sobre quiebra del Consumidor. Colegio de Abogados de Buenos Aires y Jornadas Concursales de Entre Ríos, 8, 9 y 10 de mayo de 2008.
5. Marisa Gacio. “Propuesta para una reforma del instituto de los pequeños concursos y quiebras” Editorial Astrea 2004
6. Ley 24467 Sancionada el 15 de marzo de 1995 de Pequeña y Mediana Empresa.
7. Aída Kemelmajer de Carlucci. Quinta Jornada de Concursos y Quiebras, organizada por el Instituto de Derecho de la Empresa de la Unsta.
8. Claudia Noemí Panelo –Domingo Rodríguez. "Cómo superar las consecuencias del endeudamiento excesivo de los consumidores".2o Congreso Metropolitano de Ciencias Económicas. 14 al 16 de noviembre de 2007.
9. Héctor Alegría “Los llamados “Pequeños Concursos” Concurso de Personas Físicas. Consumidores. Patrimonios reducidos” Editorial La ley Suplementos de Concursos y Quiebras 2005.
Notas:
(1) Arnoldo Kleidermacher. Hacía un ecosistema del enlace económico concursal. Ponencia a presentar en el Congreso Iberoamericano a celebrarse en Punta del Este el 13, 14 y 15 de noviembre de 2008.
(2) Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
(3) Farhi de Montalbán, Diana, La insolvencia del consumidor: el problema social globalizado que debe preocupar a la comunidad, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario, ed. UNR y UCA, 2006, t. II, pág. 103
(4) Maffía, Osvaldo, Procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial para los pequeños concursos ED 165-1226.
(5) Aguirre Lanari, en el Senado.
(6) Para lo cual sería necesario una reglamentación especial acerca de las características de las viviendas que podrían considerarse incluidas en esta categoría. El tema no es tan simple. En la provincia de Córdoba ha habido intentos y en la práctica no funcionaron. Al día de hoy no están vigentes.
Autor: Gacio, Marisa - Turniansky , Patricia M.
Fecha: 31-10-2008
Concurso Preventivo - Concurso Especial - Sujetos Comprendidos
I. Presupuesto subjetivo - II. Pequeños concursos - III. Conclusiones - IV. Bibliografía
Pequeños Concursos. Insolvencia del consumidor
Por Marisa Gacio y Patricia Turniansky
Sumario
En este trabajo analizamos el problema del endeudamiento de los pequeños consumidores y su eventual consecuencia en materia de concursos. Hoy se está presentando un tremendo conflicto porque hay un alto porcentaje de concursos que son abiertos, no para pequeñas empresas sino para personas individuales, consumidores que se han sobreendeudado. Esto puede surgir por varias causas; porque la sociedad de consumo nos incita a consumir, pero también por los bajos salarios en la función pública. En estos momentos, estos concursos duran dos o tres años y significan una gran carga para el sistema judicial, ya que, al final, nadie cobra. Entonces, son procesos muy costosos, pero el resultado es totalmente insatisfactorio.
Lo cierto es que estos concursos y estas quiebras son receptados por la justicia comercial que al mismo tiempo recibe concursos y quiebras de comerciantes, sociedades, cooperativas y/o fundaciones, algunos grandes y trascendentes y otros prácticamente sin activos. Entran en el despacho judicial el concurso de un policía, de un jubilado o del docente y el de una gran empresa o un grupo económico. El tratamiento y dedicación a uno y otro no difieren más que en la magnitud y volumen de los expedientes, pero a ambos, juez, secretario y todos los integrantes del juzgado deben estar atentos para resolver aplicando la misma normativa. Ha llegado entonces el momento de evitar tanto dispendio jurisdiccional que no se justifica en los concursos y las quiebras de consumidores o de profesionales, con mínimo activo o mínimo pasivo.
Nadie duda sobre la necesidad de una reforma en cuanto al presupuesto subjetivo de la LCQ y la necesidad de poder ubicar esta situación en el marco adecuado tratando de encontrar la mejor solución colectiva para la crisis y considerando el daño que representa una quiebra en el tejido social.
Para abordar un instituto es necesario definir con claridad cuales son los fines del mismo y en el caso del concurso preventivo son: la reestructuración de las deudas y el salvataje de la empresa.
Debemos considerar también que ninguna crisis se puede solucionar por medio de una ley y que atacando el efecto de un problema no se soluciona la causa.
Coincidimos con Arnoldo Kleidermacher(1) que es necesario crear un ecosistema interpretado como un conjunto de instituciones, regulaciones, organismos, organizaciones y leyes específicas que impliquen nuevos postulados de actuación en los mismos para que, articulados como un todo, permitan la prevención y tratamiento de las crisis concursales, evitando los efectos devastadores que actualmente producen.
I. Presupuesto subjetivo
I. 1. Consumidores
La ley 24.522 de 1995, introdujo la total unificación del régimen concursal, de modo que cualquier persona particular, sea o no comerciante, está sujetas al mismo régimen concursal propio de los comerciantes y de las sociedades comerciales.
En la actualidad, el ordenamiento de los concursos y quiebras ha sido desbordado por el fenómeno falencial de los consumidores, que ofrece matices muy diferentes respecto de la insolvencia de las haciendas económicas, particularmente por los factores emotivos y sociales que entran en juego.
Pese al esfuerzo de talentosos magistrados, quedó demostrado que la ley 24.522 de concursos y quiebras es ineficaz para dar solución a la falencia de los consumidores.
No debemos olvidarnos del mandato constitucional emergente del artículo 42(2) el cual refiere a la tutela de las economías familiares, instituyendo un sistema de protección judicial de los consumidores por razones de sobreendeudamiento, de manera tal que puedan reconducir su situación económica, permitiéndoles pagar sus deudas, garantizándole al mismo tiempo a los deudores y a sus familias, llevar una vida conforme a la dignidad humana, evitando así la exclusión social.
Entendemos como sujetos comprendidos en este régimen diferencial a toda persona física, con domicilio fijado en el país, que hubiere contraído deudas con acreedores radicados en la Argentina, que no tuviese la condición de comerciante conforme lo estipula el Código de Comercio, que por circunstancias extraordinarias como podría ser desempleo; la temporalidad o la precariedad en el empleo; la incapacidad temporal o permanente; la separación, el divorcio o el fallecimiento de uno de los cónyuges, se encuentre imposibilitado de pagar, el conjunto de sus deudas no profesionales exigibles o por vencer, por un monto que no exceda una suma a fijar oportunamente podrá presentar ante el juez una petición tendiente a obtener un acuerdo colectivo de saneamiento de sus deudas con sus acreedores. El juez podría establecer otra circunstancia teniendo en cuenta la situación en que se encuentran el deudor y su familia, debiendo fundar su decisión.
Según el art. 1 de las leyes 24.240, 26.361 que tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, se entiende por consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
La ley de quiebras y concursos incluye como deudor a tres subtipos que deberían conformar la categoría de consumidores:
1. el deudor tal como lo define la ley de protección de los consumidores;
2. el deudor que tiene un único bien en su patrimonio: el sueldo y
3. el deudor que llega a la situación de insolvencia no por efecto de su actividad empresarial, profesional o artesanal, sino por deudas originadas en el consumo.
Las causas que lleven al consumidor a la insolvencia podemos clasificarlas en:
1. Insolvencia activa:
Se trata del sobre-endeudamiento al que llega la persona física como consecuencia de la civilización y de una época que lo lleva por un lado al exceso o abuso del crédito y por otro por la bancarización del sistema de pagos de sueldos que le son depositados directamente en redes bancarias, las mismas que les facilitan créditos personales, por ejemplo.
2. Insolvencia pasiva:
Esta insolvencia a su vez se da por las siguientes razones: la disminución real de los salarios; alteraciones en la vida cotidiana, como pérdida del empleo, jubilación, adicciones, problemas de salud del deudor (un accidente laboral) o de un hijo, de la esposa (altos gastos médicos), otras cuestiones familiares (divorcios, padres ancianos en la casa, etc.)
Este fenómeno aparece en número muy importante en la clase media.
En el concurso de la empresa, aunque sea la pequeña empresa, es posible sostener que una empresa inviable debe ser liquidada. En la del consumidor, “no resulta posible aplicar la concepción liberal de tinte sanitarista que propugna eliminar al insolvente”(3).
I. 2. Tutela de las economías domésticas.
La necesidad de tutelar al consumidor no es reciente. La vulnerabilidad del consumidor es una cuestión previa a la relación jurídica bilateral causada por la relación de consumo. Por esta razón no ha interesado al derecho privado tradicional, que se ha mantenido neutral frente a los reparos que hace el mercado y que ha mirado con mucha censura estas herramientas intervencionistas. La desigualdad de los contratantes, existente antes del perfeccionamiento del contrato o la sobreviviente en etapa funcional, evidenció la necesidad de hallar mecanismos cuya finalidad se centre en la protección de quien ya es desigual en etapa genética, o en hallar fórmulas conducentes al restablecimiento del equilibrio perdido.
La tutela del consumidor fue instrumentando su andamiaje a partir de una idea central: "existe una real desigualdad en la relación de consumo, es decir, entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios". La desigualdad en la relación produce una real vulnerabilidad. Este último aspecto, profundiza la desigualdad, y se refiere a un desequilibrio de recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los demás. Esta desigualdad obligó a recrear un régimen jurídico tuitivo entorno a la relación de consumo e instrumentar mecanismos procesales que permitan brindar protección jurídica, dentro de la relación misma, a usuarios y consumidores, sumidos en una desventaja estructural, en pos de recomponer la relación. Está hipó-suficiencia del consumidor frente a los productores de bienes y servicios, exige una constante innovación de las normas que tutelan al consumidor, ante las nuevas situaciones que se producen en una economía de consumo cada vez más compleja.
La mayoría de las veces el sobreendeudamiento deriva en problemas sociales y económicos.
En el ámbito estrictamente judicial, las vías de ejecución e insolvencia son las únicas alternativas frente a la problemática. Estos procedimientos ordinarios de ejecución sólo tuvieron en vista asegurar los intereses de los acreedores y no la necesidad de reconducir las finanzas de una economía familiar. Se equipara así una empresa con una familia y sin dudas esta última no debe disolverse cuando dejan de ser económicamente viables. Las soluciones legales al endeudamiento que tenemos en este momento es el pedido de quiebra, la presentación en concurso o el inicio de la ejecución individual de los bienes del sujeto consumidor, pero no nos podemos olvidar que estamos ante la posibilidad de dejar en la calle una familia lo que es muy distinto a que una empresa - en la cual el factor riesgo es inherente a su esencia- deba salir del mercado, como una unidad económica.
¿Dónde situar el límite entre el endeudamiento y el sobreendeudamiento? ¿Está sobreendeudado el consumidor que no llega a fin de mes? ¿Está sobreendeudado el consumidor que, para hacer frente a sus compromisos, reduce sus gastos por debajo del presupuesto familiar no suntuario medio, por debajo del salario mínimo, por debajo del umbral de la pobreza, por debajo de la pensión asistencial mínima?
Desde el punto de vista objetivo se define al sobreendeudamiento, observando la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que hay sobreendeudamiento cuando el endeudamiento supera un porcentaje de los ingresos del grupo familiar. Un punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determina el estado, sin importar la incidencia en los ingresos.
I. 3. Nuestra opinión:
Creemos que la quiebra del consumidor no esta dentro del ámbito comercial y que el concurso de la persona física no comerciante tendría que estar amparado por otra legislación que prevea una vía de acceso distinto, con un procedimiento más rápido y menos costoso para todas las partes involucradas.
Además el consumidor debería recibir la instrucción y la asistencia social necesaria para su reinserción en la sociedad, no solucionando sólo el problema actual sino dándole las herramientas necesarias para tener acceso a vivir dignamente.
Esta es una obligación que en nuestro país y de acuerdo a la Constitución Nacional debe asegurar el Estado.
II. Pequeños concursos
II. 1. Régimen actual
En cuanto a los pequeños concursos podemos decir que no fue muy afortunada la organización concreta del régimen legal.
Para determinar cuáles son los concursos y quiebras susceptibles de este régimen supuestamente "diferencial", la ley utiliza criterios alternativos, pues incluye aquellos en los que se presenten en forma indistinta cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Que el pasivo denunciado no alcance la suma de $ 100.000;
2. Que el pasivo no presente más de 20 acreedores quirografarios;
3. Que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de dependencia;
Las ventajas que supone el acceso al régimen especial teniendo en cuenta que el procedimiento es muy similar, en los hechos son inexistentes como puntualizan los siguientes doctrinarios:
Maffía, “es un procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial”. O sea, la ley “llamó”, “bautizó” pequeñas quiebras a tales y cuales pero no se preocupó en aligerar el procedimiento(4);
La diferencia de tratamiento es de escasa significación; su importancia es tan tenue, que queda reducida a la nada. Debería implementarse un procedimiento sencillo y rápido para aquellos que ejerciten una profesión liberal, pequeños trabajadores autónomos y quienes se desempeñen en relación de dependencia(5).
Por consiguiente, es poco probable que alguien especule con encuadrarse en los supuestos especiales por el solo interés de ahorrarse un dictamen contable, o por quedar fuera de las posibilidades del "cramdown".
Además debemos tener en cuenta que al tratarse de variables independientes una de las otras, y no conjuntas, la mayor parte de los concursos tramitan por el régimen especial, de modo que la finalidad de la ley, en la práctica judicial, queda desvirtuada, ya que lo que debe ser un procedimiento de excepción, el "pequeño concurso", se convierte en regla general.
II. 2. Nuestra opinión:
Creemos que sería necesario tomar otro parámetro para la fijación de que es un pequeño concurso y cuál es un “mega- concurso” por darle alguna denominación.
Debería surgir de la conjunción de dos pautas:
a) una en cuanto al la cantidad de trabajadores que su plantel no supere los cuarenta (40) conforme al art. 83 de la ley 24467 y la otra
b) un pasivo de $1.000.000 el cual deba ser periódicamente revisado para su readecuación.
III. Conclusiones:
Propugnamos la necesidad de crear un nuevo instituto que regule exclusivamente la insolvencia del Consumidor fuera del marco de la ley Concursal por medio de un sistema extrajudicial. Este sistema debería contener procedimientos especiales, más simples, rápidos y económicos y la introducción de instancias de mediación que agilicen el proceso.
La propuesta que efectuamos en este trabajo surge de la obligación del Estado conforme lo dispone la Constitución Nacional.
Consideramos que este sobreendeudamiento se produjo como consecuencia de varios factores: falta de educación sobre la organización de la economía familiar, la adicción al consumo y la irresponsabilidad de los sujetos dadores de crédito que han otorgado tarjetas de crédito y débito, sin analizar debidamente el riesgo crediticio.
A fin de asegurar la paz y la convivencia social, en el caso de la quiebra de los consumidores y eventualmente de profesionales, pequeños industriales y comerciantes individuales, administradores, etc. debería complementarse la nueva legislación concursal con la existencia de una norma que proteja la vivienda individual como bien inembargable(6), considerándola dentro de los bienes excluidos de la liquidación, sin necesidad de inscripciones previas.
El Estado, más allá de establecer una norma legal para superar la crisis provocada por el endeudamiento excesivo de los consumidores debería incrementar las acciones preventivas en relación con la responsabilidad de los acreedores, de la regulación de la publicidad y de la educación para concientizar a la población sobre el "consumo" desmedido y el acceso irrestricto al crédito.
Con una mirada más profunda y a largo plazo, la mediación permite instalar una nueva cultura de diálogo, donde el ser humano sea protagonista y no esté supeditado únicamente a las decisiones de un tercero
En segundo lugar propiciamos una reforma a la ley concursal en lo referente al procedimiento de los pequeños concursos. Este debería simplificarse reduciendo significativamente los plazos legales para la verificación de créditos, la presentación de informes sindicales, la formulación de observaciones y reducir los plazos y requisitos para la realización de los bienes en la quiebra. Asimismo se deberían reducir los plazos para las demandas de extensión de quiebra, para las acciones de revocatoria y de responsabilidad, para la continuación de la actividad en la quiebra, la suspensión del contrato de trabajo, etc.
Se debería prever la fijación de penalidades para aquel concursado que despidiera trabajadores para encuadrarse en el trámite de pequeño concurso y tendría que establecerse un plazo máximo para el cumplimiento del acuerdo.
Por último, se debería aumentar el porcentual de los honorarios del síndico, quien tiene a su cargo la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo en los pequeños concursos o permitir que dicha función quede en manos del comité de acreedores.
El problema está planteado, nuestro compromiso y el de todos los profesionales es seguir trabajando para solucionarlo.
IV. Bibliografía
1. Eduardo M. Favier Dubois, Ley de concursos y Quiebras Comentada. Ed. Errepar.
2. Arnoldo Kleidermacher. Diversas ponencias.
3. Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados en 2007.
4. Aída Kemelmajer de Carlucci. Exposición sobre quiebra del Consumidor. Colegio de Abogados de Buenos Aires y Jornadas Concursales de Entre Ríos, 8, 9 y 10 de mayo de 2008.
5. Marisa Gacio. “Propuesta para una reforma del instituto de los pequeños concursos y quiebras” Editorial Astrea 2004
6. Ley 24467 Sancionada el 15 de marzo de 1995 de Pequeña y Mediana Empresa.
7. Aída Kemelmajer de Carlucci. Quinta Jornada de Concursos y Quiebras, organizada por el Instituto de Derecho de la Empresa de la Unsta.
8. Claudia Noemí Panelo –Domingo Rodríguez. "Cómo superar las consecuencias del endeudamiento excesivo de los consumidores".2o Congreso Metropolitano de Ciencias Económicas. 14 al 16 de noviembre de 2007.
9. Héctor Alegría “Los llamados “Pequeños Concursos” Concurso de Personas Físicas. Consumidores. Patrimonios reducidos” Editorial La ley Suplementos de Concursos y Quiebras 2005.
Notas:
(1) Arnoldo Kleidermacher. Hacía un ecosistema del enlace económico concursal. Ponencia a presentar en el Congreso Iberoamericano a celebrarse en Punta del Este el 13, 14 y 15 de noviembre de 2008.
(2) Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
(3) Farhi de Montalbán, Diana, La insolvencia del consumidor: el problema social globalizado que debe preocupar a la comunidad, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Rosario, ed. UNR y UCA, 2006, t. II, pág. 103
(4) Maffía, Osvaldo, Procedimiento especial, sólo que sin procedimiento especial para los pequeños concursos ED 165-1226.
(5) Aguirre Lanari, en el Senado.
(6) Para lo cual sería necesario una reglamentación especial acerca de las características de las viviendas que podrían considerarse incluidas en esta categoría. El tema no es tan simple. En la provincia de Córdoba ha habido intentos y en la práctica no funcionaron. Al día de hoy no están vigentes.
ELEGI ESTA PROFESION PARA AYUDAR NO PARA SALVARME
SALINASPAU escribió:Si, puede.GRACIAS POR CONTESTARME Y POR ADJUNTARME ESA DOCTRINA QUE ME CLARIFICO BASTANTE EL TEMA, Y LA MAYORIA DE JUSPRUDENCIA QUE BUSQUE ESTE FIN DE SEMANA EN INTERNET ERAN TODOS COMERCIANTES O SOCIEDADES.
NO QUIERO ABUSAR DE TU GENTILEZA PERO TENES IDEA DONDE PUEDO CONSEGUIR UN MODELO DE ESCRITO PARA INICIARLO,??? MIL GRACIAS DESDE YA POR CONTESTARME
GRETA
Greta
Es lo unico que encontre, tendras que adecuarlo.
SOLICITA APERTURA DE CONCURSO PREVENTIVO DE SOCIEDAD ANONIMA
Señor Juez:
............ , abogado, Tº ............ Fº ............ , matrícula de procurador Nº ............ , constituyendo domicilio legal en la calle ............ Nº ............ de ............ , a V.S. muy respetuosamente digo:
I.- PERSONERIA
Que conforme lo acredito con la copia simple de poder general que adjunto, debidamente certificada y bajo juramento de ser fiel a su original vigente, soy mandatario de ............ , con domicilio legal en la calle ............ Nº ............ de ............ , inscripta en la Inspección General de Justicia en el Libro de Sociedades Anónimas Nº ............
II.- OBJETO
En el carácter invocado en el Apartado anterior, vengo en legal tiempo y forma a solicitar la apertura del concurso preventivo conforme a las disposiciones de la Ley Nº 24.522.
III.-HECHOS
Los hechos que fundamentan la pretensión de mi mandante, son los que a continuación paso a detallar: ............
IV.- REQUISITOS FORMALES PARA LA PETICION DEL CONCURSO
De conformidad con lo establecido por el art. 11 de la Ley Nº 24.522, se cumple en su totalidad con los requisitos formales de la petición del concurso preventivo:
1) Para las personas de existencia ideal regularmente constituidas, se debe acreditar la inscripción en los registros respectivos.
A tal efecto acompaño primera copia de la escritura pública de constitución de la sociedad, bajo el Nº ............ , debidamente autorizada por escribano e inscripta en la Inspección General de Justicia, con fecha ............ (Detallar demás instrumentos que se presenten)
2) Explicar las causas concretas de la situación patrimonial, con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales se manifestaron.
A fines de cumplir con lo dispuesto por este inciso, los hechos que fundamentan esta pretensión son los siguientes: ............
3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de la presentación con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio.
Se adjunta como Anexo I, y por separado, la documentación que se especifica en el inciso 3º del art. 11 de la Ley Nº 24.522.
4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad.
Se adjunta como Anexo II, y por separado, la documentación requerida en el inciso 4º del art. 11 de la Ley Nº 24.522.
5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.
La información requerida se adjunta en los siguientes anexos, según el siguiente detalle: Anexo III "Nómina de acreedores y fiadores", Anexo IV "Detalle de litigios de carácter administrativo" y Anexo V "Detalle de Juicios radicados en sede Judicial"
6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado en cada caso y ponerlos a disposición del juez junto con la documentación respectiva.
En el Anexo VI se acompañan los libros requeridos.
7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, el cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio, su rehabilitación o la conclusión del concurso.
A los efectos señalados, se denuncia que ............
VI.- DOCUMENTACION
Se adjuntan al presente dos (2) copias firmadas del presente escrito, y original y dos (2) copias firmadas de la documentación anteriormente citada.
VII.- PETITORIO
Conforme a todo lo expuesto, de V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentado, por parte en mérito a la copia de poder que se acompaña y por constituido el domicilio legal.
2) Se forme el concurso preventivo de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley Nº 24.522.
Proveer de conformidad.
SERA JUSTICIA
SOLICITA APERTURA DE CONCURSO PREVENTIVO DE SOCIEDAD ANONIMA
Señor Juez:
............ , abogado, Tº ............ Fº ............ , matrícula de procurador Nº ............ , constituyendo domicilio legal en la calle ............ Nº ............ de ............ , a V.S. muy respetuosamente digo:
I.- PERSONERIA
Que conforme lo acredito con la copia simple de poder general que adjunto, debidamente certificada y bajo juramento de ser fiel a su original vigente, soy mandatario de ............ , con domicilio legal en la calle ............ Nº ............ de ............ , inscripta en la Inspección General de Justicia en el Libro de Sociedades Anónimas Nº ............
II.- OBJETO
En el carácter invocado en el Apartado anterior, vengo en legal tiempo y forma a solicitar la apertura del concurso preventivo conforme a las disposiciones de la Ley Nº 24.522.
III.-HECHOS
Los hechos que fundamentan la pretensión de mi mandante, son los que a continuación paso a detallar: ............
IV.- REQUISITOS FORMALES PARA LA PETICION DEL CONCURSO
De conformidad con lo establecido por el art. 11 de la Ley Nº 24.522, se cumple en su totalidad con los requisitos formales de la petición del concurso preventivo:
1) Para las personas de existencia ideal regularmente constituidas, se debe acreditar la inscripción en los registros respectivos.
A tal efecto acompaño primera copia de la escritura pública de constitución de la sociedad, bajo el Nº ............ , debidamente autorizada por escribano e inscripta en la Inspección General de Justicia, con fecha ............ (Detallar demás instrumentos que se presenten)
2) Explicar las causas concretas de la situación patrimonial, con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales se manifestaron.
A fines de cumplir con lo dispuesto por este inciso, los hechos que fundamentan esta pretensión son los siguientes: ............
3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de la presentación con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio.
Se adjunta como Anexo I, y por separado, la documentación que se especifica en el inciso 3º del art. 11 de la Ley Nº 24.522.
4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad.
Se adjunta como Anexo II, y por separado, la documentación requerida en el inciso 4º del art. 11 de la Ley Nº 24.522.
5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.
La información requerida se adjunta en los siguientes anexos, según el siguiente detalle: Anexo III "Nómina de acreedores y fiadores", Anexo IV "Detalle de litigios de carácter administrativo" y Anexo V "Detalle de Juicios radicados en sede Judicial"
6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado en cada caso y ponerlos a disposición del juez junto con la documentación respectiva.
En el Anexo VI se acompañan los libros requeridos.
7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, el cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio, su rehabilitación o la conclusión del concurso.
A los efectos señalados, se denuncia que ............
VI.- DOCUMENTACION
Se adjuntan al presente dos (2) copias firmadas del presente escrito, y original y dos (2) copias firmadas de la documentación anteriormente citada.
VII.- PETITORIO
Conforme a todo lo expuesto, de V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentado, por parte en mérito a la copia de poder que se acompaña y por constituido el domicilio legal.
2) Se forme el concurso preventivo de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley Nº 24.522.
Proveer de conformidad.
SERA JUSTICIA
ELEGI ESTA PROFESION PARA AYUDAR NO PARA SALVARME
SALINASPAU
MUCHISIMAS GRACIAS , POR TU AYUDA Y CUALQUIER COSA QUE NECESITES DE LABORAL Y CIVIL (DAÑOS) QUEDO A TU DISPOSICION
GRETA
MUCHISIMAS GRACIAS , POR TU AYUDA Y CUALQUIER COSA QUE NECESITES DE LABORAL Y CIVIL (DAÑOS) QUEDO A TU DISPOSICION
GRETA
Greta
Les hago una pregunta, porque en la mayoría de los modelos que vi en relacion al tema se consigna la matrícula de procurador (pero no es necesario que sea así, basta con ser abogado). Otra cosa, tengo una presentación el día lunes de una apertura de concurso, reuní toda la documentación, pero la pregunta es la siguiente: la empresa que va a concursar tiene un pedido de quiebra, no hay sentencia: donde debo presentar la apertura, la debo sortear en cámara o directamente ante el juez de la quiebra??