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Censura o auto censura?
********Abogado********
Ciudad Autónoma de Bs.As.
Ciudad Autónoma de Bs.As.
Creo que falta un REGLAMENTO sobre lo posteos, y sobre la responsabilidad del portal
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Si bien es cierto que el dueño del portal tiene derecho a eliminar post que considere ilegales, me parece que en mi caso (que puse links para descargar programas que usamos los abogados) se les fue la mano con eso de la censura.
Mi idea ( y supongo que la de la amplia mayoría de este foro) es compartir conocimientos para saber más; y eso es lo que hice posteando links de descargas.
Por si no lo saben compartir (de eso se trata) software no es ilegal. Es como en el post referido a si bajar películas de internet es ilegal: no lo es siempre y cuando no se lucre con ello.
A los censores les digo que se saquen la careta: somos abogados, no seamos hipócritas. Por más que se eliminen post como el mío, cualquiera puede buscar en internet los programas o comprarlos en parque rivadavia o por la net.
Somos abogados ¿o acaso los censores no defienden como letrados a los culpables/demandados? Si a ustedes censuradores les viene a ver un cliente que está en categoría 5 del veraz ¿no lo defienden? o si viene un empresario que quiere pagar menos de aportes o tiene personal en negro ¿no toman su caso?
Vamos, por favor, censores!!! no sean hipócritas.
Les dejo unos links (espero que no me los borren) sobre jurisprudencia referida al tema:
http://www.elmundo.es/navegante/2006/11 ... -usuarios/
Estimados dueños del portal: con éste tipo de actitudes están vulnerando el derecho constitucional de libre expresión en forma abusiva
El siguiente caso lo saqué de taringa (otro sitio en donde se comparte información)
.EN COLOMBIA...
Les dejo un interesante comentario de un fallo de la Suprema Corte de Colombia sobre la descarga de música por Internet. Ojalá lo empiecen a entender así en todos los países.
Descarga de archivos musicales por Internet: la importancia del ánimo de lucro
Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en causa Nro. 29.188 del 30/04/08 *
Por Carlos A. Carnevale **
I. El caso.
La Asociación Colombiana de Productores de Fonogramas (ASINCOL) denunció la duplicación de manera ilegal de discos compactos que era ofrecida mediante un anuncio en el diario local “El Tiempo”. Iniciada la correspondiente causa penal, la Fiscalía 144 Seccional de la Unidad Quinta de Fe Pública y Patrimonio Económico realizó el 8 de octubre de 1999 un allanamiento en un inmueble de la ciudad de Bogotá, hallándose cuatro computadoras con varios programas instalados, algunos de los cuales permitían copiar CDS, sin contar con la respectiva licencia de utilización. Asimismo, se comprobó que el procesado ofrecía el servicio de conversión de los formatos de casete y LP (long play) a CD (disco compacto) o mp3[1], labor por la que cobraba una suma de dinero.
Como consecuencia de ello, fue procesado Guillermo Vélez “como presunto autor de la infracción al artículo 51, numeral 4 de la Ley 44 de 1993”[2], mediante determinación que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente el 19 de mayo de 2003, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado.
El Juzgado Penal Veintiuno del Circuito de Bogotá condenó al procesado el 30 de junio de 2006 por el delito de violación de derechos de autor previsto en el artículo señalado, a la pena de 24 meses de prisión, multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena privativa de la libertad.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó esta decisión y el procesado presentó recurso extraordinario de casación en contra del fallo de segunda instancia.
El demandante acudió a dicha instancia extraordinaria de impugnación, señalando que por la época en que se realizaron los hechos “se estigmatizaba la grabación de los discos compactos, desatando verdaderas ‘cacerías de brujas’ en contra de las personas que supieran realizar dicha labor”. Hoy en día, señaló, “el sistema penal acusatorio, los establecimientos educativos, informáticos, financieros, han superado esa época oscura y avanzado, inclusive, hasta los DVD grabables y las memorias flash, con muchas más capacidades y prestaciones que los otrora perseguidos discos compactos”. Sostuvo que en información difundida por el diario “El Tiempo” se revelan detalles de su trabajo, “en el cual gastaba horas enteras al frente de un computador, para llevar la música desde un viejo y obsoleto disco de acetato, a un disco compacto por $5.000. Labor realizada, hoy, hasta por niños de primaria, gracias a la conversión de la música a formato MP3”.
El 6 de marzo de 2008 la Corte admitió la demanda considerando la posibilidad de que la sentencia resulte “violatoria del principio de tipicidad estricta”, al no haberse apreciado algunas disposiciones de derecho sustancial que autorizarían la realización del comportamiento imputado, lo que convertiría en atípica la conducta; y de antijuridicidad material o de lesividad del comportamiento por ausencia de ánimo de lucro y del perjuicio de un tercero.
Así, la Corte entendió que si bien el procesado Murillo reconoció que reproducía en discos compactos el contenido de diversos fonogramas fijados en formatos obsoletos, como casetes y larga duración, actividad que hacía por encargo de los poseedores de esos elementos y por la que cobraba una suma que representaba el coste de los materiales y una modesta utilidad, su actuación no se dirigía a causar perjuicio irrazonable o desmedido ni a atentar contra la normal explotación de la obra. Esto dado que no multiplicaba en grandes cantidades la música fijada en casetes o en discos de larga duración, sino que convertía esos formatos a discos compactos por encargo que le hacía el propietario de ese elemento.
En conclusión, consideró que la reproducción ilícita de obras ajenas que se atribuía al procesado no se correspondía con una conducta típicamente antijurídica, por lo que resultaba improcedente la sanción que le impusieran. En virtud de ello, absolvió al imputado por considerar que la conducta resultaba atípica.
Así, la sentencia comentada alcanzó una gran repercusión[3] más por la postura que el máximo tribunal colombiano deja sentada respecto a la descarga de música por Internet, que por los temas de fondo que se analizaron en la sentencia. Esto, sumado a la exigencia del ánimo de lucro en este tipo de delitos, resultan ser las cuestiones a destacar del fallo.
II. Los requisitos para la configuración del delito según la Suprema Corte de Justicia de Colombia.
El precedente que ha sentado la Corte Suprema de Justicia de Colombia debe ser analizado frente a la nueva realidad que la era digital ofrece a los usuarios de Internet y al rol que en virtud de ello debe cumplir el derecho penal. Así, la Corte aprovechó la ocasión para dejar sentada su postura al sostener que “si en la Internet circulan millones de canciones, no puede concentrarse en el derecho penal la función de perseguir a los usuarios que, aprovechando tal circunstancia, descargan la música que se coloca a su alcance, pues en estos casos como en todos aquellos en los que la persona obra sin ánimo de lucro y sin el propósito de ocasionar perjuicio a la obra o a los intereses económicos del titular de los derechos, resulta imposible afirmar la existencia de una conducta punible, toda vez que no se lesiona o pone efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley”. Como fundamento de su argumentación, los jueces citan la edición digital del diario “El Tiempo”, del 16 de abril de 2008, de la cual se desprende que en Colombia se descargaron por Internet más de 200 millones de canciones, equivalentes a unos 20 millones de CD, durante el año 2007.
Luego, consideran dos elementos fundamentales para evaluar la conducta de aquellos que resultan procesados en este tipo de ilícitos: que la actuación sea acompañada por el ánimo de lucro y con la intención de lesionar el patrimonio ajeno. Si estos elementos no se configuran, según el criterio sentado en la sentencia comentada, la conducta será atípica.
No tardaron en alzarse las voces en contra del fallo de la Corte Suprema colombiana. Así, la Asociación para la protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas Musicales de Colombia (APDIF) emitió un comunicado de prensa señalando que los medios de prensa han efectuado una equivocada interpretación del fallo, utilizando una cita descontextualizada de uno de los apartados del fallo, que no se refería en lo absoluto al tema de piratería a través de Internet, ni el uso de redes p2p. Así, el comunicado señala que en forma imprecisa y distorsionada se informó que se había resuelto un caso por descargas de contenidos musicales desde Internet, o que de alguna forma se había otorgado un beneplácito legal para tal tipo de conductas, cuando ese tema ni siquiera se había mencionado en el caso. En forma categórica concluye el comunicado que “La Corte Suprema, no hizo, y no podía hacerlo, un desconocimiento de la facultad de los titulares de los derechos de Propiedad Intelectual de autorizar o prohibir en forma previa y expresa la utilización de sus contenidos, y al referirse, a mero título de ejemplo a Internet, no modifica las claras, expresas e inequívocas disposiciones legales que rigen esta materia. Con el respeto debido, nos apartamos enfáticamente de las interpretaciones que la Corte Suprema ha hecho de las limitaciones y excepciones a estos derechos de Propiedad Intelectual, entre otras cosas, por suponer que existe un requisito de ánimo de lucro para sancionar ciertos actos”[4].
Lo cierto es que mas allá de las interpretaciones que puedan desprenderse del fallo analizado, la Corte Suprema de Colombia ha sido clara en cuanto a que no considera punible la conducta de aquel que descarga música de Internet que ha sido puesta a su alcance si no existe ánimo de lucro ni intención de ocasionar perjuicio.
Si bien esto puede ser tomado con cierto temor por parte de alguno de los sectores interesados en la materia, lo cierto es que se trata de una tendencia que se encuentra en expansión y que se adapta a la realidad tecnológica del mundo globalizado.
III. El ánimo de lucro.
El fallo comentado se suma a la tendencia que se viene dando en varios tribunales de considerar al ánimo de lucro de aquellas personas que vulneran la normativa vigente en materia de derechos intelectuales como un requisito determinante para la configuración de un delito.
Así, la lógica argumental seguida por el fallo para alcanzar la absolución del procesado, se centra básicamente en considerar que no basta con que una conducta se ajuste a la descripción que la ley efectúa del delito en cuestión, sino que tratándose de una protección de alcance patrimonial, resulta fundamental comprobar la existencia del ánimo de lucro en aquella conducta.
En ese sentido, la Corte Suprema de Colombia comienza su resolución efectuando un análisis acerca de qué se entiende por “derecho de autor”, y concluye que se lo concibe como la protección que le otorga el Estado al creador de toda obra literaria o artística desde el momento de su creación y por un tiempo determinado. Señala, además, que la propiedad surgida del derecho de autor otorga derechos de orden moral y patrimonial.
Seguidamente, define el marco normativo aplicable[5], concluyendo que el conjunto normativo aplicable en Colombia propende, en general, a la protección de los autores y demás titulares de derechos sobre obras literarias, científicas y artísticas; regula lo relacionado a los derechos patrimoniales y morales de autor, establece limitaciones y excepciones a este derecho, determina el objeto y alcance de la protección así como el término durante el cual se confiere; establece la autoridad encargada del registro de derechos de autor y prevé las sanciones para quienes atenten contra esta clase de derechos. Continuando con la legislación vigente aplicable, clasifica las conductas que constituyen delitos contra los derechos de autor conforme los artículos 51 y 52 de la Ley 44 colombiana de 1993, 270, 271 y 272 de la Ley 599 de 2000.
Así, la Corte colombiana considera que los derechos de autor encuentran protección en la normativa colombiana, pero que dicha protección no es absoluta. En este sentido, considera que existen excepciones en el texto del art. 271 del Código Penal[6], las cuales no pueden ignorarse. Dichas excepciones se relacionan con las limitaciones del derecho de autor. Al respecto, la sentencia comentada hac referencia en este punto a Sanchez Iregui. Este autor sostiene que :“La propiedad intelectual en todos los regímenes legales por excelencia, tiene dos fundamentos prácticos, puestos en un balanza, ellos deben nivelarse mutuamente pues los dos contribuyen a la expansión cultural. De un lado el estado reconoce un monopolio para la explotación de la obra, aunque de carácter temporal pero sólo a favor del autor, para premiar y reconocer su esfuerzo creativo (eso impulsa a otros a crear obras también). No obstante lo anterior, al mismo tiempo el estado es consciente de que para garantizar la transmisión del conocimiento se hace necesario que terceras personas, en situaciones que la misma ley considera de excepción, pueden tener acceso a dichas obras sin necesidad de autorización del titular, casos dentro de los cuales podemos mencionar a título de ejemplo, el derecho de cita (citar a un autor con fines científicos, de crítica, etc)”[7].
La Suprema Corte de Justicia de Colombia adhiere a la idea del autor citado en el sentido de que para determinar si existe un uso justo o una infracción de derechos de autor, el juez debe tener en cuenta cuatro factores; a saber: 1) el propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor; 3) la cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida considerada como un todo, y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.
Asimismo, en el fallo comentado se hace mención al sistema norteamericano de la Copyright Act 1976[8] donde existen limitaciones a los derechos de autor que se reflejan en mecanismos como la doctrina del “uso justo” la cual se basa en el principio de que hay ciertos usos que se le pueden dar a la obra de terceras personas que no constituyen una disminución o pérdida de los derechos del titular.
La Corte colombiana establece así, que la protección que se pretende para los derechos patrimoniales al proveer la sanción penal es de contenido económico y en consecuencia concluye que “quien pretenda afectarlos ha de obrar con ánimo de lucro y con la intención de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros”. En este punto, los jueces citan a Muñoz Conde, quien afirma que “los preceptos penales no deben ser aplicados más allá de lo que permiten sus propios términos y que, a diferencia de los que sucedía en el Código Penal anterior donde se hablaba de “derecho de autor”… ahora se habla expresamente de “propiedad” intelectual, exigiéndose además para que el hecho sea punible el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, haciendo recaer, pues, el acento en el aspecto patrimonial antes que personal[9]”.
Los requisitos de ánimo de lucro y el perjuicio a terceros también han sido considerados relevantes para determinar la configuración del delito en la legislación vigente de diversos países, tales como España, Italia y Holanda.
En España, la reforma del Código Penal en el año 2003 estableció en el nuevo art. 270 apartado 2, la necesidad de que exista animo de lucro e intención de perjudicar a terceros en este tipo de delitos[10]. El punto más importante de la reforma radica en la exigencia del art. 270 al hacer expresa mención a la necesidad de existencia de ánimo de lucro. Dicha exigencia es entendida en España como la necesidad de obtener un beneficio de la conducta. Así lo entiende el Tribunal Supremo y la jurisprudencia española al sostener que el concepto de ánimo de lucro es relativo al sujeto que realiza el acto, que ha de tener intención de lucrar, lo cual no se configura con la conducta de quien descarga un tema musical para escucharlo[11].
En este país, se ha llevado a juicio a varias personas por intercambiar archivos de música a través de redes P2P y se resolvió la absolución de los mismos en todos los casos. En uno de ellos, la Asociación Fonográfica y Videográfica Española (AFYVE) y la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) pidieron una pena de tres años de cárcel y una multa de 15 euros diarios durante 16 meses. Sin embargo el acusado solicitó su absolución porque el intercambio de archivos no está penado en España. Según la sentencia de la jueza Paz Aldecoa Álvarez-Santullano de la ciudad de Santander[12], el internauta no ha incurrido en delito alguno ya que la música que descargaba era utilizada para uso personal y para el intercambio de archivos con otros usuarios de las redes pero sin ningún ánimo de lucro. Además, señala que "entender lo contrario implicaría la criminalización de comportamientos socialmente admitidos y además muy extendidos en los que el fin no es en ningún caso el enriquecimiento ilícito, sino el ya reseñado de obtener copias para uso privado. Todo ello lleva a la conclusión de que en este caso no se ha producido una infracción merecedora de sanción penal".
Respecto al ánimo de lucro, la Fiscalía General de España recogía en una circular emitida durante el mes de mayo de 2.006 el hecho que el intercambio de ficheros mediante redes P2P no es delito siempre y cuando no se realice con ánimo de lucro. Indicaba así, que "… hay que entender que las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías, para la comunicación u obtención de obras protegidas tales como las de "colocar en la Red o bajar de Internet o las de intercambio de archivos a través del sistema "P2P", sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil, frente al que los titulares podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial…"[13].
En igual sentido, en Italia, la copia realizada por una persona física para uso exclusivamente personal sin ánimo de lucro y sin fines ni directa ni indirectamente comerciales, es considerada copia privada y por lo tanto exenta de sanción penal[14].
En Holanda, la legislación habla de un número limitado de reproducciones sólo para práctica, estudio o uso privado para fines ni directa ni indirectamente comerciales de la persona física que realiza la reproducción o que solicita esa reproducción sólo para ella[15].
IV. Uso de software protegido.
Resulta importante comentar que la condena recaída contra el procesado incluía también una presunta violación al derecho patrimonial por el uso de software que no ha tenido tanta repercusión pero que no por ello es menos importante. La conducta cuestionada radicaba en el uso del software que el señor Vélez tenía instalado en sus computadores y respecto de los cuales no presentó las licencias de uso correspondientes.
La Corte colombiana indicó al respecto que lo que se sanciona la norma penal no es la “utilización” sino la “reproducción” o incluso el trasportar, almacenar, conservar, distribuir, importar, vender, ofrecer, adquirir para la venta o la distribución o suministrar a cualquier título, las reproducciones ilegalmente obtenidas, pero, sentencia el alto tribunal “la mera utilización de un programa de computador no lo describe como punible”, por lo que este cargo tampoco prosperó.
Debe destacarse del fallo la mención a la ausencia de reproducción a gran escala para su comercialización a fin de considerar típica dicha conducta. En igual sentido, la Procuraduría rescata también que las normas penales en este caso buscan reprimir lo que se conoce como “piratería”, que sería el eje central de las campañas de la industria cultural y del entretenimiento, intentando con ello contextualizar la conducta del señor Vélez que no tiene tales dimensiones.
Resulta destacable que el máximo tribunal de un país señale cuales son los verdaderos problemas con los que se enfrenta la propiedad intelectual en la era de las comunicaciones, minimizando la lesión que pueden causar los meros usuarios en forma individual. Con ello pierden fuerzas las manifestaciones de la industria discográfica en cuanto a que la reproducción sin autorización es delito en todos los casos.
V. La situación en Argentina.
En nuestro país, la materia está regulada por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual que contempla la protección de las composiciones musicales, dramático-musicales, cinematográficas y pantomímicas, entre otras. En su artículo 72 inc. a) quedaría comprendida esta situación al sancionar a quien “edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabiente”.
Algunos autores consideran que la normativa existente al respecto no tiene en consideración el ánimo de lucro por lo que no realiza distinción entre aquel que efectúa la descarga para uso personal o lo realiza con el fin de comercialización. La reproducción de una obra para fines privados y aún sin fines de lucro comerciales no está incluída en las excepciones a los derechos de su titular, por lo que tal accionar es ilícito. Ateniéndose estrictamente a lo que establece la normativa argentina vigente, los supuestos de reproducción derivados del uso de Internet requerirían autorización del titular para no convertirse en actos ilícitos.
En ese sentido, Juan G. Pozzo[16] entiende que el art. 72 de la Ley 11.723 en ningún momento requiere el ánimo de lucro como condición para la configuración de la conducta ilícita y sostiene que así lo han entendido nuestros tribunales citando un fallo dictado hace más de treinta años[17]
Pese a ello, no debe descuidarse que el texto legal argentino fue dictado para una obra en formato tangible pero no para una obra a la que se accede por Internet y que el impacto tecnológico del mismo no fue tenido en cuenta al establecer el régimen de protección de los derechos de autor[18]. Se trata de una situación muy diferente que no puede encontrar su solución en la aplicación analógica de la normativa existente para la obra en formato tangible. Si bien es cierto que la ley es muy antigua por lo que no contempla la copia privada, esa misma antigüedad obliga a reconocer que tampoco tuvo en cuenta las nuevas tecnologías como los archivos mp3.
En ese sentido resulta ilustrativo señalar dos avances tanto en el aspecto legal como jurisprudencial. En el primero de ellos, la Ley 23.741 de 1989 que sustituyó en las disposiciones de la ley 11.723 y su reglamentación la expresión "Discos fonográficos" por la palabra "fonograma, también incorporó el art. 72 bis considerando el supuesto de fin de lucro. Así, el inciso a) de dicho artículo, reprime con prisión de un mes a seis años al “que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor”.
En lo que respecta a la jurisprudencia argentina, existen fallos relacionados con el fotocopiado de obras para uso personal y sin finalidad lucrativa, que consideraron que las conductas referidas a la reproducción de la Ley de Propiedad Intelectual deben considerarse punibles sólo si concurre dolo en la conducta de los infractores[19]
En el tema que nos ocupa, no existe legislación reciente ni fallos que resuelvan el fondo de la cuestión. Igualmente, resulta ilustrativo señalar lo resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional en la causa seguida a Wu Cheng Tze, al sostener que “resultaría atípica la conducta que se reprocha al imputado si lo único que hacía era grabar en un disco compacto los archivos que habían descargado de Internet los clientes, sin dedicarse a la venta o reproducción de obras sin autorización de su autor. Si en su descargo el imputado señaló que no controlaba el contenido de lo que grababa, en la creencia de que los clientes bajaban de Internet temas musicales y películas de páginas de acceso irrestricto y de softwares gratuitos -Kazaa- que no requieren licencia para su uso, debe revocarse el procesamiento decretado en orden al delito previsto en el art. 71 11.723 y declarar su falta de mérito[20]”.
En lo que respecta específicamente a la descarga de música por Internet, en Argentina no existe jurisprudencia que resuelva específicamente sobre ello. No obstante, resulta interesante señalar una resolución de la Sala I de la Cámara del Crimen de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa seguida contra Miguel Ángel Medina[21], por la cual se revocó el procesamiento dictado en primera instancia y se dispuso que el imputado (dueño de un Cyber) no cometió ningún delito al ofrecer entre sus servicios las computadoras para “bajar” música y programas de Internet.
Según surge de dicha sentencia, “…se atribuye al imputado haber facilitado, con fin de lucro, la reproducción de obras musicales y juegos de software protegidos por las leyes de propiedad intelectual nros. 11.723 y 25.036, sin autorización de sus autores y/o derecho habientes, al ofrecer al público el acceso a las computadoras conectadas a Internet instaladas en su local, denominado “Downloadcenter”, desde las cuales los clientes podían bajar de la red informática las citadas obras intelectuales, abonando a cambio de ello una suma de dinero por el uso de las máquinas[22]”. Al respecto, resulta interesante señalar parte del voto del Dr. Gustavo A. Bruzzone, quien sostiene: “…tales extremos permiten otorgar credibilidad a la versión que al respecto ha brindado el encausado, en cuanto a que serían simples compilados de música para uso personal (ver fs. 258/259 vta.). Es así que, tratándose en principio de copias que no estaban destinadas al comercio, entiendo que la conducta en cuestión no resulta típica de ninguno de los supuestos previstos por la ley 11.723, porque socializar temas musicales en la red no constituye un ilícito penal[23]”.
El motivo de que no existan fallos que se pronuncien respecto de la conducta de quienes descargan música de Internet, radica en la dificultad probatoria que ello conlleva y al objetivo de quienes impulsan la persecución penal (Discográficas y Asociaciones protectoras de los Derechos de Autor) que buscan una repercusión mediatica tendiente a desalentar dicha actividad. Es por ello, que hasta el momento en nuestro país todas las demandas han concluido con arreglos extrajudiciales[24].
VI. Conclusión:
La normativa existente en materia de derechos intelectuales debe interpretarse a la luz de la actual realidad social producto de las posibilidades técnicas que brindan actualmente las nuevas tecnologías.
Teniendo presente que la protección que se pretende para los derechos patrimoniales al proveer la sanción penal es de contenido económico, obliga a considera al “animo de lucro” como un requisito ineludible.
Así, resulta evidente que no aceptar la exigencia del “ánimo de lucro” en el ámbito de protección de los derechos intelectuales, conduciría a una extensión inusitada de la represión penal en este ámbito. Sostener lo contrario permitirá que la mera realización de un copia para uso propio a partir de otra copia o de un original difundido sin autorización del autor; como seria la descarga de archivos musicales de Internet, no caigan dentro del campo de aplicación de la norma. Ello, sumado al principio de mínima intervención (ultima ratio), que obliga a restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola solo para casos de ataques graves a las normas de convivencia social que no pueden ser eficazmente controlados por otros mecanismos menos traumáticos que debe regir en materia penal.
Esta postura permite concentrar la protección del derecho de propiedad en el terreno de la responsabilidad civil y deslindarlo del ámbito propio de la protección penal, reduciendo a este último los casos mas graves de ejecución de la actividad en forma comercial. Por grande que pueda resultar el daño ocasionado por el mero intercambio de archivos musicales entre usuarios, siempre podrá ser reparado civilmente y descartar así del ámbito de criminalización penal aquellas conductas que no actúan con intención de obtener un beneficio comercial.
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* Causa nro. 29.188 - "Guillermo Luis Vélez Murillo s/recurso de casación" - CSJ DE COLOMBIA - SALA DE CASACIÓN PENAL - 30/04/2008
(elDial - AA4A43)
** Abogado Especialista en Derecho Penal (UNS)PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".com
[1] Se trata de una tecnología de compresión digital que permite que los archivos de audio sean comprimidos en una escala de 1 a 12, permitiendo ser transmitidos por la red a una mayor velocidad pues logra que la cantidad de megabytes sea menor. El secreto de la compresión de los archivos radica en que se eliminan partes de la canción que no son percibidos por el oído del común de la gente.
[2] Artículo 51 Ley 44 de 1993: “Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales: "4. Quien reproduzca fonogramas, videogramas, soporte lógico u obras cinematográficas sin autorización previa y expresa del titular, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución o suministre a cualquier título dichas reproducciones”.
"Parágrafo. Si en el soporte material, carátula o presentación de la obra literaria, fonograma, videograma, soporte lógico u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, las penas anteriores se aumentarán hasta la mitad”.
[3] En Internet <http://www.elmundo.es; http://eluniversal.com.mx>, sitios consultados el 15 de junio de 2008.
[4] En Internet <http://www.acpi.org.co>, sitio consultado el 26 de mayo de 2008.
[5] Constitución Politica de la Republica de Colombia de 1991. “Art 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. En Internet <http:// www.cna.gov.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
Ley 44 de 1993 (febrero 5) Diario Oficial No. 40.740, de 5 de febrero de 1993, por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944. En Internet <http://www.secretariasenado.gov.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
Decisión 351 – Regimen Comun sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (17 de diciembre de 1993). En Internet <http://www.dib.unal.edu.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
[6] Artículo 271 del Código Penal, modificado por el 2º de la Ley 1032 de 2006: “Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:
1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.
2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico.
3. Alquile o, de cualquier otro modo, comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas.
4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales.
5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título. 6. Retransmita, fije, reproduzca o, por cualquier medio sonoro o audiovisual, divulgue las emisiones de los organismos de radiodifusión.
7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción.”
[7] Sánchez Iregui, Felipe, “La Biblioteca Electrónica de Google ¿Alejandría en Llamas?” Se puede ver en www.alfa-redi.org
[8] En Internet: http://www.worldwideschool.org. Sitio consultado el 14 de junio de 2008.
[9] Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial. Undécima edición. Valencia 1996.
[10] Jefatura del Estado (BOE n. 281 de 24/11/1995). Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Art. 270 apartado 2: “será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización. Será castigada también con la misma pena la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador”
[11] MANENT, M., “¿Es un delito descargarse música por Internet?”, En Internet <http://www.222.derecho.com>, sitio consultado el 19 de agosto de 2007.
[12] Causa 1554, JP Nº 3 (Santander), S 14, Jul. 2.006, www.deley.wordpress.com/2006/10/09.
[13] Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la ley orgánica 15/2003 (5 de mayo 2006), citado por MERITXELL ROCA, S. en “Derecho de propiedad intelectual e Internet en España. Materiales para un debate informado”, www.portal.uoc.edu/west/media/F-1469-1495.pdf.
[14] Legge 22 aprile 1941 n. 663 – Protezione del diritto d´autore e di altri diritti connessi al suo esercixio. En Internet: http:www.siae.it.
[15] Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. Versión en inglés en Internet: http:www.ivir.nl.
[16] POZZO, Juan G. “Acciones contra usuarios particulares de Internet por la utilización de archivos musicales”. LL 01/06/2006, 1.
[17] CNCrim. Y Corr., Sala IV del 25/08/77, “Ladowski, Carlos”. LL, 1978-b, 390.
[18] FERNANDEZ DELPECH, Horacio. “Internet: su problemática juridica”. LexisNexis, Ed. 2006, pág. 271.
[19] CNCC Sala V, “Jáuregui de Canedo, María de las Mercedes”, rta. 30/11/73. LL 154-385 y CNCC Sala IV “Ladowsky, Carlos A.”, rta. 25/08/77. LL 1978-B-389 y ss.
[20] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 28/2/2003 - Wu Chung Tze.
[21] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, instrucción 6/118, Sala I, Causa Nro. 27.721, En Internet: http://www.diariojudicial.com, publicado el dia 03/11/06.
[22] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, fallo cit.
[23] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, fallo cit.
[24] Para mayor información sobre el tema: CARNEVALE, C., “¿Es posible ser condenado penalmente por descargar música de Internet?. Mp3, P2P y garantías constitucionales”, publicado el 12/03/08 en el suplemento de Alta Tecnología de elDial.com. (Citar elDial - DCD7D)
Publicado en El Dial www.eldial.com el 13/08/08.
El fallo está publicado en http://www.delitosinformaticos.com.ar/b ... -internet/
Y HABLANDO DE TARINGA, LES DEJO EL LINK EN DONDE SE POSTULAN LOS TERMINOS Y CONDICIONES LEGALES DE USO DE ESE SITIO. HACIENDO UNA ANALOGIA DEL MISMO, PODRIAN CAMBIAR DE OPINION LOS CENSORES DE ESTE PORTAL DE ABOGADOS ¿NO ES CIERTO?
http://www.taringa.net/terminos-y-condiciones/
Mi idea ( y supongo que la de la amplia mayoría de este foro) es compartir conocimientos para saber más; y eso es lo que hice posteando links de descargas.
Por si no lo saben compartir (de eso se trata) software no es ilegal. Es como en el post referido a si bajar películas de internet es ilegal: no lo es siempre y cuando no se lucre con ello.
A los censores les digo que se saquen la careta: somos abogados, no seamos hipócritas. Por más que se eliminen post como el mío, cualquiera puede buscar en internet los programas o comprarlos en parque rivadavia o por la net.
Somos abogados ¿o acaso los censores no defienden como letrados a los culpables/demandados? Si a ustedes censuradores les viene a ver un cliente que está en categoría 5 del veraz ¿no lo defienden? o si viene un empresario que quiere pagar menos de aportes o tiene personal en negro ¿no toman su caso?
Vamos, por favor, censores!!! no sean hipócritas.
Les dejo unos links (espero que no me los borren) sobre jurisprudencia referida al tema:
http://www.elmundo.es/navegante/2006/11 ... -usuarios/
Estimados dueños del portal: con éste tipo de actitudes están vulnerando el derecho constitucional de libre expresión en forma abusiva
El siguiente caso lo saqué de taringa (otro sitio en donde se comparte información)
.EN COLOMBIA...
Les dejo un interesante comentario de un fallo de la Suprema Corte de Colombia sobre la descarga de música por Internet. Ojalá lo empiecen a entender así en todos los países.
Descarga de archivos musicales por Internet: la importancia del ánimo de lucro
Comentario al fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en causa Nro. 29.188 del 30/04/08 *
Por Carlos A. Carnevale **
I. El caso.
La Asociación Colombiana de Productores de Fonogramas (ASINCOL) denunció la duplicación de manera ilegal de discos compactos que era ofrecida mediante un anuncio en el diario local “El Tiempo”. Iniciada la correspondiente causa penal, la Fiscalía 144 Seccional de la Unidad Quinta de Fe Pública y Patrimonio Económico realizó el 8 de octubre de 1999 un allanamiento en un inmueble de la ciudad de Bogotá, hallándose cuatro computadoras con varios programas instalados, algunos de los cuales permitían copiar CDS, sin contar con la respectiva licencia de utilización. Asimismo, se comprobó que el procesado ofrecía el servicio de conversión de los formatos de casete y LP (long play) a CD (disco compacto) o mp3[1], labor por la que cobraba una suma de dinero.
Como consecuencia de ello, fue procesado Guillermo Vélez “como presunto autor de la infracción al artículo 51, numeral 4 de la Ley 44 de 1993”[2], mediante determinación que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente el 19 de mayo de 2003, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado.
El Juzgado Penal Veintiuno del Circuito de Bogotá condenó al procesado el 30 de junio de 2006 por el delito de violación de derechos de autor previsto en el artículo señalado, a la pena de 24 meses de prisión, multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena privativa de la libertad.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó esta decisión y el procesado presentó recurso extraordinario de casación en contra del fallo de segunda instancia.
El demandante acudió a dicha instancia extraordinaria de impugnación, señalando que por la época en que se realizaron los hechos “se estigmatizaba la grabación de los discos compactos, desatando verdaderas ‘cacerías de brujas’ en contra de las personas que supieran realizar dicha labor”. Hoy en día, señaló, “el sistema penal acusatorio, los establecimientos educativos, informáticos, financieros, han superado esa época oscura y avanzado, inclusive, hasta los DVD grabables y las memorias flash, con muchas más capacidades y prestaciones que los otrora perseguidos discos compactos”. Sostuvo que en información difundida por el diario “El Tiempo” se revelan detalles de su trabajo, “en el cual gastaba horas enteras al frente de un computador, para llevar la música desde un viejo y obsoleto disco de acetato, a un disco compacto por $5.000. Labor realizada, hoy, hasta por niños de primaria, gracias a la conversión de la música a formato MP3”.
El 6 de marzo de 2008 la Corte admitió la demanda considerando la posibilidad de que la sentencia resulte “violatoria del principio de tipicidad estricta”, al no haberse apreciado algunas disposiciones de derecho sustancial que autorizarían la realización del comportamiento imputado, lo que convertiría en atípica la conducta; y de antijuridicidad material o de lesividad del comportamiento por ausencia de ánimo de lucro y del perjuicio de un tercero.
Así, la Corte entendió que si bien el procesado Murillo reconoció que reproducía en discos compactos el contenido de diversos fonogramas fijados en formatos obsoletos, como casetes y larga duración, actividad que hacía por encargo de los poseedores de esos elementos y por la que cobraba una suma que representaba el coste de los materiales y una modesta utilidad, su actuación no se dirigía a causar perjuicio irrazonable o desmedido ni a atentar contra la normal explotación de la obra. Esto dado que no multiplicaba en grandes cantidades la música fijada en casetes o en discos de larga duración, sino que convertía esos formatos a discos compactos por encargo que le hacía el propietario de ese elemento.
En conclusión, consideró que la reproducción ilícita de obras ajenas que se atribuía al procesado no se correspondía con una conducta típicamente antijurídica, por lo que resultaba improcedente la sanción que le impusieran. En virtud de ello, absolvió al imputado por considerar que la conducta resultaba atípica.
Así, la sentencia comentada alcanzó una gran repercusión[3] más por la postura que el máximo tribunal colombiano deja sentada respecto a la descarga de música por Internet, que por los temas de fondo que se analizaron en la sentencia. Esto, sumado a la exigencia del ánimo de lucro en este tipo de delitos, resultan ser las cuestiones a destacar del fallo.
II. Los requisitos para la configuración del delito según la Suprema Corte de Justicia de Colombia.
El precedente que ha sentado la Corte Suprema de Justicia de Colombia debe ser analizado frente a la nueva realidad que la era digital ofrece a los usuarios de Internet y al rol que en virtud de ello debe cumplir el derecho penal. Así, la Corte aprovechó la ocasión para dejar sentada su postura al sostener que “si en la Internet circulan millones de canciones, no puede concentrarse en el derecho penal la función de perseguir a los usuarios que, aprovechando tal circunstancia, descargan la música que se coloca a su alcance, pues en estos casos como en todos aquellos en los que la persona obra sin ánimo de lucro y sin el propósito de ocasionar perjuicio a la obra o a los intereses económicos del titular de los derechos, resulta imposible afirmar la existencia de una conducta punible, toda vez que no se lesiona o pone efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley”. Como fundamento de su argumentación, los jueces citan la edición digital del diario “El Tiempo”, del 16 de abril de 2008, de la cual se desprende que en Colombia se descargaron por Internet más de 200 millones de canciones, equivalentes a unos 20 millones de CD, durante el año 2007.
Luego, consideran dos elementos fundamentales para evaluar la conducta de aquellos que resultan procesados en este tipo de ilícitos: que la actuación sea acompañada por el ánimo de lucro y con la intención de lesionar el patrimonio ajeno. Si estos elementos no se configuran, según el criterio sentado en la sentencia comentada, la conducta será atípica.
No tardaron en alzarse las voces en contra del fallo de la Corte Suprema colombiana. Así, la Asociación para la protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas Musicales de Colombia (APDIF) emitió un comunicado de prensa señalando que los medios de prensa han efectuado una equivocada interpretación del fallo, utilizando una cita descontextualizada de uno de los apartados del fallo, que no se refería en lo absoluto al tema de piratería a través de Internet, ni el uso de redes p2p. Así, el comunicado señala que en forma imprecisa y distorsionada se informó que se había resuelto un caso por descargas de contenidos musicales desde Internet, o que de alguna forma se había otorgado un beneplácito legal para tal tipo de conductas, cuando ese tema ni siquiera se había mencionado en el caso. En forma categórica concluye el comunicado que “La Corte Suprema, no hizo, y no podía hacerlo, un desconocimiento de la facultad de los titulares de los derechos de Propiedad Intelectual de autorizar o prohibir en forma previa y expresa la utilización de sus contenidos, y al referirse, a mero título de ejemplo a Internet, no modifica las claras, expresas e inequívocas disposiciones legales que rigen esta materia. Con el respeto debido, nos apartamos enfáticamente de las interpretaciones que la Corte Suprema ha hecho de las limitaciones y excepciones a estos derechos de Propiedad Intelectual, entre otras cosas, por suponer que existe un requisito de ánimo de lucro para sancionar ciertos actos”[4].
Lo cierto es que mas allá de las interpretaciones que puedan desprenderse del fallo analizado, la Corte Suprema de Colombia ha sido clara en cuanto a que no considera punible la conducta de aquel que descarga música de Internet que ha sido puesta a su alcance si no existe ánimo de lucro ni intención de ocasionar perjuicio.
Si bien esto puede ser tomado con cierto temor por parte de alguno de los sectores interesados en la materia, lo cierto es que se trata de una tendencia que se encuentra en expansión y que se adapta a la realidad tecnológica del mundo globalizado.
III. El ánimo de lucro.
El fallo comentado se suma a la tendencia que se viene dando en varios tribunales de considerar al ánimo de lucro de aquellas personas que vulneran la normativa vigente en materia de derechos intelectuales como un requisito determinante para la configuración de un delito.
Así, la lógica argumental seguida por el fallo para alcanzar la absolución del procesado, se centra básicamente en considerar que no basta con que una conducta se ajuste a la descripción que la ley efectúa del delito en cuestión, sino que tratándose de una protección de alcance patrimonial, resulta fundamental comprobar la existencia del ánimo de lucro en aquella conducta.
En ese sentido, la Corte Suprema de Colombia comienza su resolución efectuando un análisis acerca de qué se entiende por “derecho de autor”, y concluye que se lo concibe como la protección que le otorga el Estado al creador de toda obra literaria o artística desde el momento de su creación y por un tiempo determinado. Señala, además, que la propiedad surgida del derecho de autor otorga derechos de orden moral y patrimonial.
Seguidamente, define el marco normativo aplicable[5], concluyendo que el conjunto normativo aplicable en Colombia propende, en general, a la protección de los autores y demás titulares de derechos sobre obras literarias, científicas y artísticas; regula lo relacionado a los derechos patrimoniales y morales de autor, establece limitaciones y excepciones a este derecho, determina el objeto y alcance de la protección así como el término durante el cual se confiere; establece la autoridad encargada del registro de derechos de autor y prevé las sanciones para quienes atenten contra esta clase de derechos. Continuando con la legislación vigente aplicable, clasifica las conductas que constituyen delitos contra los derechos de autor conforme los artículos 51 y 52 de la Ley 44 colombiana de 1993, 270, 271 y 272 de la Ley 599 de 2000.
Así, la Corte colombiana considera que los derechos de autor encuentran protección en la normativa colombiana, pero que dicha protección no es absoluta. En este sentido, considera que existen excepciones en el texto del art. 271 del Código Penal[6], las cuales no pueden ignorarse. Dichas excepciones se relacionan con las limitaciones del derecho de autor. Al respecto, la sentencia comentada hac referencia en este punto a Sanchez Iregui. Este autor sostiene que :“La propiedad intelectual en todos los regímenes legales por excelencia, tiene dos fundamentos prácticos, puestos en un balanza, ellos deben nivelarse mutuamente pues los dos contribuyen a la expansión cultural. De un lado el estado reconoce un monopolio para la explotación de la obra, aunque de carácter temporal pero sólo a favor del autor, para premiar y reconocer su esfuerzo creativo (eso impulsa a otros a crear obras también). No obstante lo anterior, al mismo tiempo el estado es consciente de que para garantizar la transmisión del conocimiento se hace necesario que terceras personas, en situaciones que la misma ley considera de excepción, pueden tener acceso a dichas obras sin necesidad de autorización del titular, casos dentro de los cuales podemos mencionar a título de ejemplo, el derecho de cita (citar a un autor con fines científicos, de crítica, etc)”[7].
La Suprema Corte de Justicia de Colombia adhiere a la idea del autor citado en el sentido de que para determinar si existe un uso justo o una infracción de derechos de autor, el juez debe tener en cuenta cuatro factores; a saber: 1) el propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor; 3) la cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida considerada como un todo, y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida.
Asimismo, en el fallo comentado se hace mención al sistema norteamericano de la Copyright Act 1976[8] donde existen limitaciones a los derechos de autor que se reflejan en mecanismos como la doctrina del “uso justo” la cual se basa en el principio de que hay ciertos usos que se le pueden dar a la obra de terceras personas que no constituyen una disminución o pérdida de los derechos del titular.
La Corte colombiana establece así, que la protección que se pretende para los derechos patrimoniales al proveer la sanción penal es de contenido económico y en consecuencia concluye que “quien pretenda afectarlos ha de obrar con ánimo de lucro y con la intención de lesionar ese patrimonio para beneficio propio o de terceros”. En este punto, los jueces citan a Muñoz Conde, quien afirma que “los preceptos penales no deben ser aplicados más allá de lo que permiten sus propios términos y que, a diferencia de los que sucedía en el Código Penal anterior donde se hablaba de “derecho de autor”… ahora se habla expresamente de “propiedad” intelectual, exigiéndose además para que el hecho sea punible el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, haciendo recaer, pues, el acento en el aspecto patrimonial antes que personal[9]”.
Los requisitos de ánimo de lucro y el perjuicio a terceros también han sido considerados relevantes para determinar la configuración del delito en la legislación vigente de diversos países, tales como España, Italia y Holanda.
En España, la reforma del Código Penal en el año 2003 estableció en el nuevo art. 270 apartado 2, la necesidad de que exista animo de lucro e intención de perjudicar a terceros en este tipo de delitos[10]. El punto más importante de la reforma radica en la exigencia del art. 270 al hacer expresa mención a la necesidad de existencia de ánimo de lucro. Dicha exigencia es entendida en España como la necesidad de obtener un beneficio de la conducta. Así lo entiende el Tribunal Supremo y la jurisprudencia española al sostener que el concepto de ánimo de lucro es relativo al sujeto que realiza el acto, que ha de tener intención de lucrar, lo cual no se configura con la conducta de quien descarga un tema musical para escucharlo[11].
En este país, se ha llevado a juicio a varias personas por intercambiar archivos de música a través de redes P2P y se resolvió la absolución de los mismos en todos los casos. En uno de ellos, la Asociación Fonográfica y Videográfica Española (AFYVE) y la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) pidieron una pena de tres años de cárcel y una multa de 15 euros diarios durante 16 meses. Sin embargo el acusado solicitó su absolución porque el intercambio de archivos no está penado en España. Según la sentencia de la jueza Paz Aldecoa Álvarez-Santullano de la ciudad de Santander[12], el internauta no ha incurrido en delito alguno ya que la música que descargaba era utilizada para uso personal y para el intercambio de archivos con otros usuarios de las redes pero sin ningún ánimo de lucro. Además, señala que "entender lo contrario implicaría la criminalización de comportamientos socialmente admitidos y además muy extendidos en los que el fin no es en ningún caso el enriquecimiento ilícito, sino el ya reseñado de obtener copias para uso privado. Todo ello lleva a la conclusión de que en este caso no se ha producido una infracción merecedora de sanción penal".
Respecto al ánimo de lucro, la Fiscalía General de España recogía en una circular emitida durante el mes de mayo de 2.006 el hecho que el intercambio de ficheros mediante redes P2P no es delito siempre y cuando no se realice con ánimo de lucro. Indicaba así, que "… hay que entender que las conductas relacionadas con la utilización de nuevas tecnologías, para la comunicación u obtención de obras protegidas tales como las de "colocar en la Red o bajar de Internet o las de intercambio de archivos a través del sistema "P2P", sin perjuicio de poder constituir un ilícito civil, frente al que los titulares podrán ejercitar las correspondientes acciones en dicha vía, no reúnen, en principio, los requisitos para su incriminación penal si no concurre en ellas un ánimo de lucro comercial…"[13].
En igual sentido, en Italia, la copia realizada por una persona física para uso exclusivamente personal sin ánimo de lucro y sin fines ni directa ni indirectamente comerciales, es considerada copia privada y por lo tanto exenta de sanción penal[14].
En Holanda, la legislación habla de un número limitado de reproducciones sólo para práctica, estudio o uso privado para fines ni directa ni indirectamente comerciales de la persona física que realiza la reproducción o que solicita esa reproducción sólo para ella[15].
IV. Uso de software protegido.
Resulta importante comentar que la condena recaída contra el procesado incluía también una presunta violación al derecho patrimonial por el uso de software que no ha tenido tanta repercusión pero que no por ello es menos importante. La conducta cuestionada radicaba en el uso del software que el señor Vélez tenía instalado en sus computadores y respecto de los cuales no presentó las licencias de uso correspondientes.
La Corte colombiana indicó al respecto que lo que se sanciona la norma penal no es la “utilización” sino la “reproducción” o incluso el trasportar, almacenar, conservar, distribuir, importar, vender, ofrecer, adquirir para la venta o la distribución o suministrar a cualquier título, las reproducciones ilegalmente obtenidas, pero, sentencia el alto tribunal “la mera utilización de un programa de computador no lo describe como punible”, por lo que este cargo tampoco prosperó.
Debe destacarse del fallo la mención a la ausencia de reproducción a gran escala para su comercialización a fin de considerar típica dicha conducta. En igual sentido, la Procuraduría rescata también que las normas penales en este caso buscan reprimir lo que se conoce como “piratería”, que sería el eje central de las campañas de la industria cultural y del entretenimiento, intentando con ello contextualizar la conducta del señor Vélez que no tiene tales dimensiones.
Resulta destacable que el máximo tribunal de un país señale cuales son los verdaderos problemas con los que se enfrenta la propiedad intelectual en la era de las comunicaciones, minimizando la lesión que pueden causar los meros usuarios en forma individual. Con ello pierden fuerzas las manifestaciones de la industria discográfica en cuanto a que la reproducción sin autorización es delito en todos los casos.
V. La situación en Argentina.
En nuestro país, la materia está regulada por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual que contempla la protección de las composiciones musicales, dramático-musicales, cinematográficas y pantomímicas, entre otras. En su artículo 72 inc. a) quedaría comprendida esta situación al sancionar a quien “edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabiente”.
Algunos autores consideran que la normativa existente al respecto no tiene en consideración el ánimo de lucro por lo que no realiza distinción entre aquel que efectúa la descarga para uso personal o lo realiza con el fin de comercialización. La reproducción de una obra para fines privados y aún sin fines de lucro comerciales no está incluída en las excepciones a los derechos de su titular, por lo que tal accionar es ilícito. Ateniéndose estrictamente a lo que establece la normativa argentina vigente, los supuestos de reproducción derivados del uso de Internet requerirían autorización del titular para no convertirse en actos ilícitos.
En ese sentido, Juan G. Pozzo[16] entiende que el art. 72 de la Ley 11.723 en ningún momento requiere el ánimo de lucro como condición para la configuración de la conducta ilícita y sostiene que así lo han entendido nuestros tribunales citando un fallo dictado hace más de treinta años[17]
Pese a ello, no debe descuidarse que el texto legal argentino fue dictado para una obra en formato tangible pero no para una obra a la que se accede por Internet y que el impacto tecnológico del mismo no fue tenido en cuenta al establecer el régimen de protección de los derechos de autor[18]. Se trata de una situación muy diferente que no puede encontrar su solución en la aplicación analógica de la normativa existente para la obra en formato tangible. Si bien es cierto que la ley es muy antigua por lo que no contempla la copia privada, esa misma antigüedad obliga a reconocer que tampoco tuvo en cuenta las nuevas tecnologías como los archivos mp3.
En ese sentido resulta ilustrativo señalar dos avances tanto en el aspecto legal como jurisprudencial. En el primero de ellos, la Ley 23.741 de 1989 que sustituyó en las disposiciones de la ley 11.723 y su reglamentación la expresión "Discos fonográficos" por la palabra "fonograma, también incorporó el art. 72 bis considerando el supuesto de fin de lucro. Así, el inciso a) de dicho artículo, reprime con prisión de un mes a seis años al “que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor”.
En lo que respecta a la jurisprudencia argentina, existen fallos relacionados con el fotocopiado de obras para uso personal y sin finalidad lucrativa, que consideraron que las conductas referidas a la reproducción de la Ley de Propiedad Intelectual deben considerarse punibles sólo si concurre dolo en la conducta de los infractores[19]
En el tema que nos ocupa, no existe legislación reciente ni fallos que resuelvan el fondo de la cuestión. Igualmente, resulta ilustrativo señalar lo resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional en la causa seguida a Wu Cheng Tze, al sostener que “resultaría atípica la conducta que se reprocha al imputado si lo único que hacía era grabar en un disco compacto los archivos que habían descargado de Internet los clientes, sin dedicarse a la venta o reproducción de obras sin autorización de su autor. Si en su descargo el imputado señaló que no controlaba el contenido de lo que grababa, en la creencia de que los clientes bajaban de Internet temas musicales y películas de páginas de acceso irrestricto y de softwares gratuitos -Kazaa- que no requieren licencia para su uso, debe revocarse el procesamiento decretado en orden al delito previsto en el art. 71 11.723 y declarar su falta de mérito[20]”.
En lo que respecta específicamente a la descarga de música por Internet, en Argentina no existe jurisprudencia que resuelva específicamente sobre ello. No obstante, resulta interesante señalar una resolución de la Sala I de la Cámara del Crimen de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa seguida contra Miguel Ángel Medina[21], por la cual se revocó el procesamiento dictado en primera instancia y se dispuso que el imputado (dueño de un Cyber) no cometió ningún delito al ofrecer entre sus servicios las computadoras para “bajar” música y programas de Internet.
Según surge de dicha sentencia, “…se atribuye al imputado haber facilitado, con fin de lucro, la reproducción de obras musicales y juegos de software protegidos por las leyes de propiedad intelectual nros. 11.723 y 25.036, sin autorización de sus autores y/o derecho habientes, al ofrecer al público el acceso a las computadoras conectadas a Internet instaladas en su local, denominado “Downloadcenter”, desde las cuales los clientes podían bajar de la red informática las citadas obras intelectuales, abonando a cambio de ello una suma de dinero por el uso de las máquinas[22]”. Al respecto, resulta interesante señalar parte del voto del Dr. Gustavo A. Bruzzone, quien sostiene: “…tales extremos permiten otorgar credibilidad a la versión que al respecto ha brindado el encausado, en cuanto a que serían simples compilados de música para uso personal (ver fs. 258/259 vta.). Es así que, tratándose en principio de copias que no estaban destinadas al comercio, entiendo que la conducta en cuestión no resulta típica de ninguno de los supuestos previstos por la ley 11.723, porque socializar temas musicales en la red no constituye un ilícito penal[23]”.
El motivo de que no existan fallos que se pronuncien respecto de la conducta de quienes descargan música de Internet, radica en la dificultad probatoria que ello conlleva y al objetivo de quienes impulsan la persecución penal (Discográficas y Asociaciones protectoras de los Derechos de Autor) que buscan una repercusión mediatica tendiente a desalentar dicha actividad. Es por ello, que hasta el momento en nuestro país todas las demandas han concluido con arreglos extrajudiciales[24].
VI. Conclusión:
La normativa existente en materia de derechos intelectuales debe interpretarse a la luz de la actual realidad social producto de las posibilidades técnicas que brindan actualmente las nuevas tecnologías.
Teniendo presente que la protección que se pretende para los derechos patrimoniales al proveer la sanción penal es de contenido económico, obliga a considera al “animo de lucro” como un requisito ineludible.
Así, resulta evidente que no aceptar la exigencia del “ánimo de lucro” en el ámbito de protección de los derechos intelectuales, conduciría a una extensión inusitada de la represión penal en este ámbito. Sostener lo contrario permitirá que la mera realización de un copia para uso propio a partir de otra copia o de un original difundido sin autorización del autor; como seria la descarga de archivos musicales de Internet, no caigan dentro del campo de aplicación de la norma. Ello, sumado al principio de mínima intervención (ultima ratio), que obliga a restringir al máximo la intervención de la ley penal, reservándola solo para casos de ataques graves a las normas de convivencia social que no pueden ser eficazmente controlados por otros mecanismos menos traumáticos que debe regir en materia penal.
Esta postura permite concentrar la protección del derecho de propiedad en el terreno de la responsabilidad civil y deslindarlo del ámbito propio de la protección penal, reduciendo a este último los casos mas graves de ejecución de la actividad en forma comercial. Por grande que pueda resultar el daño ocasionado por el mero intercambio de archivos musicales entre usuarios, siempre podrá ser reparado civilmente y descartar así del ámbito de criminalización penal aquellas conductas que no actúan con intención de obtener un beneficio comercial.
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* Causa nro. 29.188 - "Guillermo Luis Vélez Murillo s/recurso de casación" - CSJ DE COLOMBIA - SALA DE CASACIÓN PENAL - 30/04/2008
(elDial - AA4A43)
** Abogado Especialista en Derecho Penal (UNS)PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP".com
[1] Se trata de una tecnología de compresión digital que permite que los archivos de audio sean comprimidos en una escala de 1 a 12, permitiendo ser transmitidos por la red a una mayor velocidad pues logra que la cantidad de megabytes sea menor. El secreto de la compresión de los archivos radica en que se eliminan partes de la canción que no son percibidos por el oído del común de la gente.
[2] Artículo 51 Ley 44 de 1993: “Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales: "4. Quien reproduzca fonogramas, videogramas, soporte lógico u obras cinematográficas sin autorización previa y expresa del titular, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución o suministre a cualquier título dichas reproducciones”.
"Parágrafo. Si en el soporte material, carátula o presentación de la obra literaria, fonograma, videograma, soporte lógico u obra cinematográfica se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, las penas anteriores se aumentarán hasta la mitad”.
[3] En Internet <http://www.elmundo.es; http://eluniversal.com.mx>, sitios consultados el 15 de junio de 2008.
[4] En Internet <http://www.acpi.org.co>, sitio consultado el 26 de mayo de 2008.
[5] Constitución Politica de la Republica de Colombia de 1991. “Art 61. El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. En Internet <http:// www.cna.gov.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
Ley 44 de 1993 (febrero 5) Diario Oficial No. 40.740, de 5 de febrero de 1993, por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944. En Internet <http://www.secretariasenado.gov.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
Decisión 351 – Regimen Comun sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (17 de diciembre de 1993). En Internet <http://www.dib.unal.edu.co>, sitio consultado el 25 de mayo de 2008.
[6] Artículo 271 del Código Penal, modificado por el 2º de la Ley 1032 de 2006: “Violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. Incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes:
1. Por cualquier medio o procedimiento, reproduzca una obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o, quien transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.
2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico.
3. Alquile o, de cualquier otro modo, comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas.
4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales.
5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título. 6. Retransmita, fije, reproduzca o, por cualquier medio sonoro o audiovisual, divulgue las emisiones de los organismos de radiodifusión.
7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio las emisiones de la televisión por suscripción.”
[7] Sánchez Iregui, Felipe, “La Biblioteca Electrónica de Google ¿Alejandría en Llamas?” Se puede ver en www.alfa-redi.org
[8] En Internet: http://www.worldwideschool.org. Sitio consultado el 14 de junio de 2008.
[9] Muñoz Conde, Francisco. “Derecho Penal Parte Especial. Undécima edición. Valencia 1996.
[10] Jefatura del Estado (BOE n. 281 de 24/11/1995). Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Art. 270 apartado 2: “será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o de multa de seis a veinticuatro meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. La misma pena se impondrá a quien intencionadamente importe, exporte o almacene ejemplares de dichas obras o producciones o ejecuciones sin la referida autorización. Será castigada también con la misma pena la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador”
[11] MANENT, M., “¿Es un delito descargarse música por Internet?”, En Internet <http://www.222.derecho.com>, sitio consultado el 19 de agosto de 2007.
[12] Causa 1554, JP Nº 3 (Santander), S 14, Jul. 2.006, www.deley.wordpress.com/2006/10/09.
[13] Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la ley orgánica 15/2003 (5 de mayo 2006), citado por MERITXELL ROCA, S. en “Derecho de propiedad intelectual e Internet en España. Materiales para un debate informado”, www.portal.uoc.edu/west/media/F-1469-1495.pdf.
[14] Legge 22 aprile 1941 n. 663 – Protezione del diritto d´autore e di altri diritti connessi al suo esercixio. En Internet: http:www.siae.it.
[15] Wet van 23 september 1912, houdende nieuwe regeling van het auteursrecht. Versión en inglés en Internet: http:www.ivir.nl.
[16] POZZO, Juan G. “Acciones contra usuarios particulares de Internet por la utilización de archivos musicales”. LL 01/06/2006, 1.
[17] CNCrim. Y Corr., Sala IV del 25/08/77, “Ladowski, Carlos”. LL, 1978-b, 390.
[18] FERNANDEZ DELPECH, Horacio. “Internet: su problemática juridica”. LexisNexis, Ed. 2006, pág. 271.
[19] CNCC Sala V, “Jáuregui de Canedo, María de las Mercedes”, rta. 30/11/73. LL 154-385 y CNCC Sala IV “Ladowsky, Carlos A.”, rta. 25/08/77. LL 1978-B-389 y ss.
[20] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 28/2/2003 - Wu Chung Tze.
[21] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, instrucción 6/118, Sala I, Causa Nro. 27.721, En Internet: http://www.diariojudicial.com, publicado el dia 03/11/06.
[22] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, fallo cit.
[23] “Medina, Miguel Ángel s/procesamiento y embargo”, fallo cit.
[24] Para mayor información sobre el tema: CARNEVALE, C., “¿Es posible ser condenado penalmente por descargar música de Internet?. Mp3, P2P y garantías constitucionales”, publicado el 12/03/08 en el suplemento de Alta Tecnología de elDial.com. (Citar elDial - DCD7D)
Publicado en El Dial www.eldial.com el 13/08/08.
El fallo está publicado en http://www.delitosinformaticos.com.ar/b ... -internet/
Y HABLANDO DE TARINGA, LES DEJO EL LINK EN DONDE SE POSTULAN LOS TERMINOS Y CONDICIONES LEGALES DE USO DE ESE SITIO. HACIENDO UNA ANALOGIA DEL MISMO, PODRIAN CAMBIAR DE OPINION LOS CENSORES DE ESTE PORTAL DE ABOGADOS ¿NO ES CIERTO?
http://www.taringa.net/terminos-y-condiciones/
"Para reunir a Los Beatles, hacen falta dos disparos más"
Qué facilidad que tienen para utilizar la palabra "censura" cómo si fuera un pecado o un crimen lo que hice.
Son las condiciones de este foro.
Condiciones que leyó y aceptó al inscribirse:
Acuerdas no enviar ningun contenido abusivo, obsceno, vulgar, difamatorio, insalubre, amenazante, sexualmente-orientado o cualquier otro material que pueda violar cualquier ley de tu país, el país donde “Portal de Abogados ®” está instalado o Leyes Internacionales. Hacer eso provocará que seas inmediata y permanentemente expulsado y, si lo creemos oportuno, con notificación a tu Proveedor de Servicios de Internet. Tampoco se permite el vínculo a sitios con descargas directas de archivos que infrinjan las leyes de copyright. Las direcciones IP de todos los envíos son registradas como ayuda para reforzar estas condiciones. Acuerdas que “Portal de Abogados ®” tiene derecho a remover, editar, mover o cerrar cualquier topic en cualquier momento que lo creamos conveniente.
Y por sobre todo, hay cuestiones técnicas (de tráfico, indexación en google, etc) por las cuales no queremos que el Foro quede indexado como "sitio espejo" para descarga de software.
Si Ud quiere, puede decir: Busquen en Google "taringa", entren a ese sitio, y tienen de todo para descargar.
Pero no coloque los links por favor.
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